blog

    Aanbestedingswet niet op tijd gewijzigd. Wat zijn hiervan de gevolgen?

    Elise Zeelenberg
    Elise ZeelenbergPublicatiedatum: 7 april 2016

    Op 22 maart 2016 heeft de Tweede Kamer het Wetsvoorstel tot Wijziging van de Aanbestedingswet aangenomen. De wijziging van de Aanbestedingswet is nodig om de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen in Nederland te implementeren. De termijn voor die implementatie loopt af op 18 april 2016. Verantwoordelijk Minister Henk Kamp heeft reeds aangegeven dat de implementatietermijn niet wordt gehaald en dat hij er naar streeft de gewijzigde Aanbestedingswet per 1 juli 2016 in werking te laten treden. Wat zijn hiervan nu de praktische gevolgen? In deze nieuwsbrief komt een aantal belangrijke consequenties daarvan aan de orde.

    Implementatie nieuwe aanbestedingsrichtlijnen

    De Europese aanbestedingsrichtlijnen (2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU) zijn op 11 februari 2014 vastgesteld door de Europa. De definitieve tekst is op 28 maart 2014 in het Publicatieblad van de Europese Unie gepubliceerd. Richtlijnen verplichten de verschillende lidstaten om nationale wetgeving in te richten conform de inhoud van de richtlijn binnen de daarvoor gestelde periode van 2 jaar. De nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen moeten voor 18 april 2016 door de verschillende lidstaten zijn geïmplementeerd. Die termijn gaat niet gehaald worden.

    Gevolgen van niet tijdige implementatie

    Uit Europese rechtspraak volgt dat indien het een lidstaat niet lukt om een richtlijn tijdig te implementeren, (decentrale) overheden de nationale wetgeving conform die nieuwe richtlijn moeten interpreteren (richtlijnconforme interpretatie). Particulieren / marktpartijen kunnen echter onder omstandigheden ook een rechtstreeks beroep doen op die richtlijnen. Dit is het geval als de richtlijnbepaling waarop een beroep wordt gedaan niet tijdig is geïmplementeerd en de bepaling waarop een beroep wordt gedaan voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is.

    Wegens de niet tijdige implementatie kunnen de bepalingen uit de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen vanaf 19 april 2016 dus rechtstreekse werking hebben voor particulieren (marktpartijen). Dit is vooral van belang voor de onderwerpen die in de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen afwijken ten opzichte van de huidige regeling van de Aanbestedingswet en waarvoor richtlijnconforme interpretatie dus geen soelaas biedt. Eén van die onderwerpen is de vervanging van 2A- en 2B-diensten door sociale en andere specifieke diensten.

    Sociale en andere specifieke diensten ter vervanging van 2A- en 2B-diensten

    Situatie voor het verstrijken van de implementatietermijn

    Bij de aanbesteding van diensten bestaat – onder het thans nog geldende regime – een onderverdeling tussen diensten waarbij het volledige regime van de Europese aanbestedingsrichtlijnen van toepassing is (2A) en diensten waarbij slechts een zeer beperkt gedeelte van de Europese aanbestedingsrichtlijnen van toepassing is (2B). De 2B-diensten worden aangemerkt als diensten die geen bijdrage leveren aan de eenwording van de Europese interne markt, omdat die diensten door nationale dienstverleners (moeten) worden uitgevoerd. Op grond van artikel 2.38 van de op dit moment geldende (en dus nog ongewijzigde) Aanbestedingswet is het mogelijk om voor het verstrekken van 2B-diensten te kiezen voor het verlichte aanbestedingsregime. Dat verlichte regime houdt kort gezegd in dat alleen de voorschriften betreffende de technische specificaties en de aankondiging van de gegunde overheidsopdracht (dus achteraf) van toepassing zijn. Een aanbestedingsprocedure (in die zin dat de opdracht in concurrentie moet worden weggezet) is bij het vertrekken van die 2B-diensten dan ook niet altijd nodig, mits geen sprake is van een (duidelijk) grensoverschrijdend belang en artikel 1.4 van de Aanbestedingswet 2012 in acht wordt genomen.

    Situatie na het verstrijken van de implementatietermijn

    De nieuwe klassieke aanbestedingsrichtlijn (richtlijn 2014/24/EU) wijzigt het bestaande lichte aanbestedingsregime 2B-diensten in een verlicht regime voor sociale en andere specifieke diensten. Voor sociale en andere specifieke diensten geldt dat enkel de verplichtingen uit artikelen 74 t/m 76 van Richtlijn 2014/24/EU in acht moeten worden genomen als de geraamde van de opdracht het drempelbedrag van € 750.000,- overschrijdt. De diensten die onder de nieuwe richtlijn onder het verlichte regime vallen, staan genoemd in bijlage XIV van de nieuwe richtlijn. Het betreft dan bijvoorbeeld diensten voor gezondheidszorg, maatschappelijke dienstverlening en opsporings- en beveiligingsdiensten. Boven de genoemde drempel van € 750.000,- moeten opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten worden opengesteld voor concurrentie (door het publiceren van een aankondiging). De verschillende lidstaten hebben vervolgens wel de vrijheid om de eventuele daarop volgende procedure naar eigen inzicht in te richten, mits die procedure in overeenstemming met de aanbestedingsbeginselen.

    Maar hoe verhouden de nieuwe bepalingen voor sociale en andere specifieke diensten zich met het huidige 2B-regime als de implementatietermijn is verstreken? Is het dan bijvoorbeeld nog mogelijk (zoals dat nu wel het geval is) om een 2B-dienst die ook in Bijlage XIV van de nieuwe richtlijn is opgenomen, met een waarde die het drempelbedrag van 750.000,- overschrijdt, weg te zetten zonder dat tot concurrentie wordt opgeroepen? Het is in dat geval zeker niet ondenkbaar dat een benadeelde marktpartij zich tot de aanbestedende dienst went en zich – op grond van de nieuwe richtlijn – op het standpunt stelt dat de aanbestedende dienst de opdracht had moeten opstellen voor concurrentie.

    Richtlijnconforme interpretatie

    In dat geval zijn er twee scenario’s denkbaar. Ofwel de Aanbestedingswet 2012 moet richtlijnconform worden geïnterpreteerd of wel de nieuwe richtlijn heeft rechtstreekse werking. Richtlijnconforme interpretatie is in dit geval niet mogelijk. De (oude) 2B-procedure is vanaf 19 april 2016 niet meer mogelijk omdat de 2B-procedure onder de nieuwe richtlijn is komen te vervallen. De nieuwe richtlijn kent de 2B-procedure simpelweg niet.

    Rechtstreekse werking

    Heeft de nieuwe richtlijn op dit dan punt dan rechtstreekse werking? Zoals hierboven uiteengezet is rechtstreekse werking van de nieuwe richtlijn alleen mogelijk indien als de implementatietermijn is verstreken en de richtlijnbepaling waarop een beroep wordt gedaan voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is. Hoewel de nieuwe richtlijn de verschillende lidstaten behoorlijke vrijheid biedt om de procedure voor sociale en andere specifieke diensten boven het drempelbedrag van € 750.000,- naar eigen inzicht in te richten, is daarmee nog niet gezegd dat de richtlijnbepalingen onvoldoende nauwkeurig en/of voorwaardelijk zijn. Immers, de artikelen 74 t/m 76 van de nieuwe richtlijn leggen de aanbestedende dienst de onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurig omschreven verplichting op om een opdracht voor sociale of andere specifieke diensten boven het drempelbedrag van € 750.000,- aan te kondigen (en daarmee dus open te stellen voor concurrentie).

    Terug naar het voorbeeld. Een benadeelde ondernemer kan de aanbestedende dienst in ieder geval aanspreken op de verplichting om een dergelijke opdracht aan te kondigen en daarmee open te stellen voor concurrentie. In die zin heeft de nieuwe richtlijn rechtstreekse werking.

    Voorstel Nederlandse regering sociale en andere specifieke diensten

    Overigens heeft de Nederlandse regering onderkend dat er voor de periode tussen het verstrijken van de implementatietermijn en de inwerkingtreding van de gewijzigde Aanbestedingswet een oplossing moet komen voor het verstrekken van sociale en andere specifieke diensten die het drempelbedrag van €750.000,- overstijgen. De minister heeft in dat kader voorgesteld om een aantal bepalingen in de gewijzigde Aanbestedingswet terugwerkende kracht te verlenen. Concreet komt dit erop neer dat tot de inwerkingtreding van de gewijzigde Aanbestedingswet het verlichte regime, zoals voorgesteld in de gewijzigde Aanbestedingswet, kan worden gevolgd voor het verstrekken van sociale en andere specifieke diensten. Dit zou volgens de minister nodig zijn omdat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is en de nieuwe richtlijn op dit punt geen rechtstreekse werking zou hebben.

    De vraag is echter of deze juridische ‘noodgreep’ nodig is en of deze in lijn is met de bepalingen van de nieuwe aanbestedingsrichtlijn. Zoals gezegd kan ook worden gesteld dat de desbetreffende bepalingen uit de richtlijn wel rechtstreekse werking hebben aangezien die onvoorwaardelijke verplichtingen oplegt aan de aanbestedende dienst en die verplichtingen bovendien voldoende nauwkeurig zijn omschreven. De door de minister voorgestelde wijziging is dan niet nodig.

    Het verdient overigens nog opmerking dat diensten die thans kunnen worden gekwalificeerd als 2B-diensten maar die niet terugkomen op Bijlage XIV van de nieuwe richtlijn, vanaf 19 april 2016 onder het volledige Europese aanbestedingsregime vallen voor zover de waarde van de opdracht boven de reguliere drempel voor decentrale overheden van € 209.000,- uitkomt. Dit geldt bijvoorbeeld voor de categorie ‘arbeidsbemiddeling’ die wel onder de ‘oude’ 2B-bijlage viel, maar niet terug is te vinden onder Bijlage XIV van de nieuwe richtlijn.

    Andere onderwerpen

    Naast het hierboven uitgewerkte voorbeeld zijn er ook andere onderwerpen/voorbeelden denkbaar waar richtlijnconforme interpretatie dan wel rechtstreekse werking een rol zouden kunnen spelen. Te denken valt aan nieuwe procedures die in de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen worden geïntroduceerd, zoals het innovatiepartnerschap en de procedure voor het verstrekken van dienstenconcessies. Daarbij veronderstellen wij dat de daaraan gerelateerde bepalingen uit de nieuwe richtlijn rechtstreekse werking wordt toegekend. Immers, richtlijnconforme interpretatie ligt niet voor hand aangezien nationale bepalingen over die nieuwe procedures (logischerwijs) voorlopig nog even ontbreken.

    Conclusie

    Wat ons betreft breekt er vanaf 19 april 2016 een interessante periode aan in de aanbestedingspraktijk. Interessant of niet, aanbestedende diensten ontkomen er niet aan om vanaf 19 april 2016 integraal op de hoogte te zijn van de inhoud van de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen. Vanaf dat moment kunnen inschrijvers immers een (rechtstreeks) beroep doen op de bepalingen uit de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen. Aanbestedende diensten kunnen tot 1 juli 2016 (nieuwe geplande datum inwerkingtreding gewijzigde Aanbestedingswet) in ieder geval niet achterover leunen, zoveel is wel duidelijk.