blog

    Definitief gunnen na vonnis in eerste aanleg: Hof Arnhem-Leeuwarden vergroot onzekerheid voor aanbestedende diensten

    Anita Serra
    Anita SerraPublicatiedatum: 12 februari 2015

    Aanleiding voor deze nieuwsbrief is een recent gepubliceerd arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2015:122) over het ingrijpen in overeenkomsten die zijn gesloten nadat in kortgeding in eerste aanleg de (voorlopige) gunningsbeslissing overeind is gebleven. In de afgelopen jaren zijn er eerder enkele arresten over dit belangrijke onderwerp verschenen. Uit die arresten zijn twee benaderingen af te leiden, deze staan informeel bekend als de lijn van het Hof Den Haag en de lijn van het Hof Amsterdam. In de benadering van het Hof den Haag (zie: 17 mei 2011, LJN: BQ4365) kan slechts in zeer uitzonderlijke gevallen worden ingegrepen in een lopende overeenkomst. Het Hof Amsterdam (zie: 17 augustus 2010, LJN:BN5585) kiest een veel ruimere benadering waarin ingrijpen in een lopende overeenkomst zonder meer mogelijk blijft. In een eerder arrest van 18 november 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:8893) heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden in een nationale aanbestedingsprocedure al eens de ruimere benadering gekozen. Het onderhavige arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden sluit opnieuw aan bij de benadering van het Hof Amsterdam en heeft om die reden wellicht grote gevolgen voor de praktijk.

    1. De uitspraak in een notendop

    De universiteit Utrecht heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure gevoerd voor de levering van multifunctionals (printers e.d.). De aanbestedingsprocedure is gewonnen door Xerox. De universiteit heeft vervolgens bekend gemaakt voornemens te zijn om aan Xerox te gaan gunnen. Tegen dit gunningsvoornemen heeft een andere inschrijver, Xafax, bezwaar gemaakt. Het bezwaar van Xafax houdt onder meer in dat sprake was van onterechte samenvoeging van twee ongelijksoortige opdrachten. In eerste aanleg is dit bezwaar verworpen en zijn de vorderingen van Xafax afgewezen. Xafax is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. In de tussentijd heeft de universiteit de opdracht definitief gegund aan Xerox. Xafax vraagt het Hof om in te grijpen in die gesloten overeenkomst, en de universiteit te gebieden de met Xerox gesloten overeenkomst te beëindigen. De universiteit en Xerox stellen zich op het standpunt dat het door Xafax verlangde ingrijpen in de gesloten overeenkomst slechts mogelijk is, als (in navolging van de lijn van het Hof Den Haag) ofwel:

    1. Deze overeenkomst op een van de vernietigingsgronden van artikel 4.15 Aw in een bodemprocedure vernietigd zal worden; of
    2. De Universiteit misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door de overeenkomst te sluiten met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht; of
    3. Sprake is van nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek (BW).

    Het Hof Arnhem-Leeuwarden maakt korte metten met die redenering en oordeelt als volgt.

    Uit artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012 (hierna: ‘Aw 2012’) noch uit de wetsgeschiedenis bij de Aw 2012 volgt dat de in artikel 4.15 Aw 2012 opgesomde vernietigingsgronden in die zin limitatief zijn, dat de rechter in andere gevallen niet tot aantasting van de overeenkomst kan overgaan. De tweede rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG (waarvan artikel 4.15 Aw 2012 de omzetting naar Nederlands recht vormt) beoogt slechts in de in artikel 4.15 lid 1 a-c Aw 2012 genoemde gevallen de verplichte – Europese – sanctie van onverbindendheid op te leggen. Dit betekent echter niet dat de richtlijn de mogelijkheid om ook in andere gevallen dan de in 4.15 Aw 2012 genoemde gevallen effectieve rechtsbescherming te bieden, uitsluit. De rechter kan, ook als al een overeenkomst is gesloten, in hoger beroep nog steeds een uitspraak doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst of een gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen.

    Wat het Hof betreft doet aan voorgaande niet af dat de werking van de standstill-verplichting van artikel 2.131 Aw 2012 in Nederland door de wetgever is beperkt tot het moment dat de rechter op de door een teleurgestelde inschrijver verlangde onmiddellijke voorziening bij voorraad (afwijzend) heeft beslist of de termijn van artikel 2.127, eerste lid Aw 2012 ongebruikt is verstreken.

    Het staat een aanbestedende dienst na ommekomst van die termijn(en) weliswaar vrij om met de winnende inschrijver een overeenkomst te sluiten, maar de aanbestedende dienst neemt daarmee het risico dat de aantasting van de gesloten overeenkomst inzet van hoger beroep zou (kunnen) zijn. Ook als een overeenkomst is gesloten kan de rechter in hoger beroep nog steeds een uitspraak doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan die overeenkomst of een gebod om die overeenkomst op te zeggen of te beëindigen indien de in artikel 254 lid 1 Rv vereiste belangenafweging zo’n voorziening vereist, aldus nog steeds het Hof.

    4. Ongewenste gevolgen van het arrest van het Hof

    De onderhavige zaak is een schoolvoorbeeld de gang van zaken na een vonnis in eerste aanleg. Een aanbestedende dienst geeft na een vonnis van de voorzieningenrechter uitvoering aan de inhoud van dat vonnis. Op het moment dat de voorzieningenrechter oordeelt dat de aanbestedingsprocedure op de juiste wijze is verlopen en aan de winnaar kan worden gegund, zij ook definitief gunnen en een overeenkomst sluiten. Vervolgens zal de uitvoering van de opdracht starten.

    Door het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden komt aan die gangbare praktijk mogelijk een eind. Aan de redenering van het Hof zijn praktisch gezien namelijk enkele (grote) nadelen verbonden. Voordat ik die kort zal aanstippen nog kort een opmerking over de juridische redenering van het Hof.

    In de memorie van toelichting op de Aw 2012 (TK 2009/2010, 32.440 nr. 3) is voor de artikelen 4.15 tot en met 4.26 verwezen naar de integrale memorie van toelichting bij de Wira (TK 2008/2009, 32.027 nr.3). Hierin is onder sub 4. onder meer het volgende te lezen:

    “De wijzigingsrichtlijn laat het aan de lidstaten om te bepalen of deze periode eindigt hetzij wanneer de beroepsinstantie een besluit heeft genomen over een verzoek tot voorlopige maatregelen, inclusief een besluit over een verdere opschorting van de sluiting van de overeenkomst, hetzij wanneer de beroepsinstantie een besluit ten gronde over de zaak heeft genomen, met name over het verzoek tot vernietiging van een onwettig genomen besluit. In het wetsvoorstel is de keuze gemaakt om opschorting te beperken tot de situatie waarin de rechter is verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Daarmee wordt enerzijds een reële termijn gewaarborgd om effectief tegen een gunningsbeslissing op te komen, en wordt anderzijds vermeden dat het sluiten van een overeenkomst door het enkel instellen van een zaak ten gronde voor lange tijd kan worden geblokkeerd. Door deze laatste mogelijkheid uit te sluiten, wordt voorkomen dat een ontevreden inschrijver de aanbestedende dienst de facto dwingt tot het nogmaals aanbesteden van de opdracht zonder dat een rechter het verloop van de aanvankelijke aanbestedingsprocedure heeft kunnen beoordelen.”

    Inherent aan de redenering van het Hof is dat van die benadering (ten onrechte) afscheid wordt genomen.

    Praktisch gezien zal, indien de lijn van het Hof verdere navolging krijgt, de onzekerheid in aanbestedingsprocedures aanzienlijk toenemen. Als gevolg van de door het Hof gevolgde redenering kan immers pas daadwerkelijk zonder aanzienlijk risico definitief worden gegund nadat in hoogste instantie of in een bodemprocedure is beslist. Aannemelijk is dat dit zal leiden tot meer hoger beroepsprocedures, de discussie over de opdracht ligt na eerste aanleg alsnog volledig open. Dit leidt er tevens toe dat aanbestedingsprocedures vele malen langer duren, met hogere (transactie)kosten en vertraging tot gevolg. Dit staat op gespannen voet met de aard van het aanbestedingsrecht.

    Bovendien leidt een en ander wat mij betreft tot de situatie die volgens de toelichting moet worden vermeden, namelijk: het blokkeren van een aanbestedingsprocedure door het instellen van een hoger beroep. De door de wetgever gekozen mate van rechtsbescherming van de inschrijver, en de zorgvuldige belangenafweging die daarbij door de wetgever is gemaakt, wordt door de redenering van het Hof de facto aan de kant geschoven. De redenering van het Hof opent praktisch gezien de weg naar een situatie waarin ook na een vonnis in eerste aanleg – vanwege de daaraan verbonden risico’s – nog (steeds) niet definitief kan worden gegund. De aanbestedende diensten worden hierdoor ten onrechte en onnodig met meer onzekerheid opgezadeld.

    5. Conclusie

    Het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft mogelijk grote gevolgen voor de wijze waarop gerechtshoven in de toekomst zullen omgaan met definitieve gunning na het vonnis in eerste aanleg. Goed denkbaar is dat meerdere hoven de benadering van het Hof Arnhem-Leeuwarden zullen volgen. Ik waag te betwijfelen of dat een wenselijke gang van zaken is. Deze benadering heeft immers plots tot gevolg dat een aanbestedende dienst om er zeker van te zijn dat zij mag gunnen een hoger beroepsprocedure zal moeten afwachten (die mogelijk tot meer dan een jaar duurt). Dit terwijl de wetgever met de in de Aw 2012 opgenomen regeling, in mijn ogen juist een afweging heeft gemaakt tussen het belang van de inschrijver om zijn bezwaar te laten toetsen en het belang van de aanbestedende dienst om voort te kunnen met de aanbestedingsprocedure. Naar aanleiding van die belangenafweging heeft de wetgever er voor gekozen om definitieve gunning na het oordeel van de rechter in eerste aanleg toe te staan.

    Bovendien en tot slot, zullen de transactiekosten aan beide kanten, zowel inschrijvers als aanbestedende diensten, vanwege de langere doorlooptijden en langere juridische procedures vermoedelijk aanzienlijk stijgen.