blog

    Woningbouwcorporatie aanbestedende dienst? Rechtbank Oost-Brabant geeft voorzichtig antwoord

    Anita Serra
    Anita SerraPublicatiedatum: 12 maart 2015

    In een recente uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant staat onder meer de vraag centraal of een woningbouwcorporatie moet worden gekwalificeerd als aanbestedende dienst. Volgens de rechter is het antwoord daarop (nog altijd) nee.

    De zaak in het kort

    De Stichting Woonbedrijf SWS.HHVL (hierna: Woonbedrijf) heeft een niet-openbare aanbesteding aangekondigd voor de realisatie van een studentenflat. In de aanbestedingsdocumenten heeft Woonbedrijf gesteld dat zij een private aanbesteder is (en dus geen aanbestedende dienst is in de zin van de Aanbestedingswet 2012). Woonbedrijf heeft wel het ARW 2012 van toepassing verklaard op de procedure maar geeft ook aan dat daar waar de aanbestedingsdocumenten afwijken van het ARW 2012, de aanbestedingsdocumenten prevaleren. De inschrijvingen worden op prijs en kwaliteit beoordeeld. Woonbedrijf heeft zich in de aanbestedingsdocumenten enige beoordelingsvrijheid voorbehouden en heeft de kwaliteitseisen ‘elastisch’ geformuleerd. Onderdeel van het subgunningscriterium kwaliteit is het plan van aanpak.

    Nadat alle inschrijvingen zijn beoordeeld deelt Woonbedrijf aan de eisende partij mee dat zij als vijfde is geëindigd. Tevens deelt Woonbedrijf mee waarom er op het plan van aanpak van de eisende partij punten in mindering zijn gebracht. Het is voor Woonbedrijf niet duidelijk zijn welke ketenpartners betrokken zijn, de ingediende planning zou niet haalbaar zijn en de borging van de kwaliteit en garanties bieden te weinig vertrouwen. De eisende partij is het met deze beoordeling niet eens en start een kort geding.

    Woonstichting geen aanbestedende dienst

    De eisende partij stelt allereerst dat Woonbedrijf is gebonden aan de Aanbestedingswet 2012 en dat om die reden Woonbedrijf ten volle is gebonden aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. Woonbedrijf en de (tussengekomen) winnende inschrijver betogen dat Woonbedrijf geen publiekrechtelijke instelling is zoals bedoeld in artikel 1.1 van de Aanbestedingswet en daarmee dus geen aanbestedende dienst is. Zodoende zou het strikte Europese aanbestedingsregime niet op Woonbedrijf van toepassing zijn. De rechter gaat mee in het standpunt van Woonbedrijf en de winnende inschrijver en overweegt daarover als volgt:

    “Om te beginnen heeft Woonbedrijf aangevoerd dat zij zichzelf reeds in de Selectieleidraad (paragraaf 2.1.) heeft neergezet als een private instelling die derhalve niet kwalificeert als aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet. Hoe Woonbedrijf deze aanbesteding zelf zag is van het begin af kenbaar geweest voor degenen die aan de selectiefase hebben deelgenomen, dus ook voor [eiseres]. De voorzieningenrechter is in de aanbestedingsstukken, waaronder de Nota van Inlichtingen, geen aanwijzingen tegengekomen dat deze kwalificatie in het aanbestedingstraject ter discussie is gesteld, of dat Woonbedrijf daarop is teruggekomen.

    4.3.

    Het staat niet ter vrije keuze van de aanbesteder of hij wel of niet onder de (Europese) regelgeving valt. De keuze van Woonbedrijf gaat niet op als deze met die regelgeving in strijd is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Woonbedrijf zich echter wel degelijk als private aanbesteder kunnen manifesteren.”

    Verder overweegt de rechter dat de eisende partij niet voldoende heeft weersproken dat niet aan alle voorwaarden wordt voldaan om te kwalificeren als een publiekrechtelijke instelling. Het in het artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 genoemde derde criterium om als publiekrechtelijke instelling te kunnen kwalificeren, ook wel het afhankelijkheidscriterium, is volgens de rechter niet vervuld.

    Los van de vraag of Woonbedrijf een aanbestedende dienst is stelt de eisende partij bovendien dat woningbouwcorporaties op grond van artikel 2 van de Tijdelijke Regeling DAEB verplicht zijn om maatschappelijk vastgoed Europees aan te besteden. De rechter oordeelt echter dat de realisatie van een studentenflat geen maatschappelijk vastgoed betreft.

    Met het oordeel dat Woonbedrijf geen aanbestedende dienst is en niet Europees hoeft aan te besteden, is de kous echter nog niet af. Immers, ook private aanbesteders kunnen aan de aanbestedingsbeginselen van gelijkheid en transparantie zijn gebonden via de in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase. Echter, er is dan volgens de rechter wel sprake van een “lossere” aanbestedingsrechtelijke maatstaf dan in het geval waarin Woonbedrijf zou zijn onderworpen aan de Aanbestedingswet 2012.

    Beoordelingsvrijheid Woonstichting

    Vervolgens komt de rechter toe aan de vraag of Woonbedrijf terecht punten in mindering heeft gebracht op het ingediende plan van aanpak van de eisende partij.

    Daarover overweegt de rechter allereerst dat de toetsingsvrijheid van de rechter klein is:

    “Dat alles, gevoegd bij het (terecht door Woonbedrijf onder verwijzing naar rechterlijke uitspraken naar voren gebrachte) algemene uitgangspunt, dat een aanbesteder en beoordelingscommissie beoordelings- en waarderingsvrijheid toekomt en dat die vrijheden slechts met grote terughoudendheid door de voorzieningenrechter kunnen worden getoetst, maakt dat de beoordelingsruimte voor de voorzieningenrechter klein is.” De rechter geeft vervolgens (voor het gemak) een samenvatting van de aanbestedingsrechtelijke kaders waarbinnen dit geschil getoetst zou moeten worden:

    “Samenvattend: de a) zachte maatstaf van de precontractuele redelijkheid en billijkheid moet worden toegepast op Gunningscriteria die b) elastisch zijn geformuleerd en die over een materie gaan waar de rechter c) slechts marginaal mag toetsen.”

    Ondanks die marginale toetsingsvrijheid gaat de rechter toch in op de door de eisende partij aangedragen bezwaren. Uitkomst van deze toetsing is dat twee van de vier bezwaarpunten door de rechter worden gehonoreerd. Woonbedrijf had aldus meer punten moeten toekennen aan het plan van aanpak van de eisende partij, althans niet zoveel punten in mindering mogen brengen.

    Maar welk gevolg moet hieraan dan worden verbonden? Komt hiermee de score van de eisende partij hoger uit dan de score van de voorlopig gegunde partij?

    “Vervolgens is de vraag of dat ertoe moet leiden dat [eiseres] hoger scoort dan [tussengekomen partij]. Dat is een lastig oordeel. De voorzieningenrechter moet bij de vraag of hij het door Woonbedrijf overgenomen oordeel van de beoordelingscommissie mag corrigeren onder ogen zien dat Woonbedrijf in deze private aanbesteding veel vrijheid heeft, dat de criteria bij de toekenning van 100, 80, 60, 40 of 20 punten een beoordelingsmarge geven, terwijl ook speelt dat de voorzieningenrechter de finesses van het project niet kent, de bijzondere deskundigheid mist om bouwplannen te beoordelen en moeilijk kan treden in de mate waarin bepaalde aspecten van een plan van aanpak voor Woonbedrijf gewicht in de schaal leggen. Hoe dan ook blijft deze studentenflat een project van Woonbedrijf en niet van de voorzieningenrechter.”

    De rechter grijpt met de bovenstaande overweging terug op de eerder gegeven samenvatting van het aanbestedingsrechtelijk ‘lossere’ kader dat op de onderhavige casus van toepassing is door te stellen dat Woonbedrijf als private partij veel vrijheid heeft in haar beoordeling.

    Vervolgens pelt de rechter de vorderingen van de eisende partij af en oordeelt dat geen van de ingestelde vorderingen voor toewijzing vatbaar zijn. Daarbij speelt het feit dat het project onder grote tijdsdruk staat volgens de rechter ook een rol.

    Hoewel de bezwaren van de eisende partij dus deels terecht zijn vist de eisende partij toch achter het net.

    Commentaar

    De uitspraak is om verschillende redenen interessant. Enerzijds biedt deze spraak steun aan de meer algemene opvatting dat woningbouwcorporaties geen aanbestedende diensten zijn1. In dit geval lijkt het erop dat de eisende partij niet alles uit de kast heeft gehaald om te onderbouwen dat Woonbedrijf wel als een publiekrechtelijke instelling moet worden gekwalificeerd en daarmee een aanbestedende dienst zou zijn. Wellicht dat de eisende partij heeft gedacht dat haar vorderingen ook met de wat ‘lossere’ aanbestedingsmaatstaf kansrijk waren.

    Anderzijds is deze zaak interessant omdat mooi wordt geïllustreerd hoe moet worden omgegaan met de aanbestedingsrechtelijke beginselen bij een private aanbestedingen. Woonbedrijf is in dit geval wel aan de aanbestedingsbeginselen gebonden maar niet in de strikte zin van de Aanbestedingswet 2012. Woonbedrijf heeft dus meer vrijheid dan een aanbestedende dienst zou hebben gehad.

    1Het tegendeel wordt overigens in de aanbestedingsrechtelijke vakliteratuur ook wel beweerd.