blog

    Toetsingskader CvA motivering gunningscriterium laagste prijs

    Elise Zeelenberg
    Elise ZeelenbergPublicatiedatum: 23 juli 2015

    Artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012 (“Aw 2012”) bevat in lid 1 het uitgangspunt dat overheidsopdrachten gegund moeten worden op basis van het gunningscriterium “economisch meest voordelige inschrijving” (emvi). Lid 2 bepaalt dat in er in afwijking van dat uitgangspunt op laagste prijs kan worden gegund, mits de aanbestedende dienst die keuze deugdelijk motiveert in de aanbestedingsstukken. Deze motivering is voor (rechterlijke) toetsing vatbaar. In zijn uitspraak van 3 juni 2014 (ECLI:NL:RBGEL:2014:3493) heeft de Voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland hiervoor al een toetsingskader geformuleerd. In een recent gepubliceerd advies (advies 224) heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: “de Commissie”) nu ook haar (uitgebreidere) toetsingskader geformuleerd. Daarbij zet de Commissie ook uiteen op welke aspecten een aanbestedende dienst in zijn motivering acht moet slaan bij de beantwoording van de vraag waarom hij van mening is dat de toepassing van het criterium van de laagste prijs is toegestaan.

    Essentie / les voor de praktijk

    Uit dit advies blijkt dat de Commissie van oordeel is dat een aanbestedende dienst mag kiezen voor het gunningscriterium laagste prijs, indien de keuze voor het toepassen van het emvi-criterium ondoelmatig is. Daarvan is sprake indien het in de gegeven omstandigheden van het geval redelijkerwijs niet te verwachten valt dat daarmee een zodanige ruimte voor marktpartijen zal worden gecreëerd dat zij zich voldoende uitgedaagd mogen voelen om innovatieve en duurzame oplossingen aan te bieden.

    Voorafgaand aan de keuze voor het laagste prijs criterium moet de aanbestedende dienst eerst een afweging maken van alle relevante omstandigheden van het geval. Daarbij komt het in het bijzonder aan op de volgende omstandigheden:

    • Het voorwerp van de aanbesteding
    • De markt waarin de aanbesteding plaatsvindt 
    • De mate waarin gunning op basis van het criterium emvi zinvol is met het oog op de daarmee te verwezenlijken door de wetgever relevant geachte doelen, namelijk dat aanbestedende diensten een omslag gaan maken als het gaat om duurzaam of innovatief inkopen;
    • De mate waarin de aanbestedende dienst in de specificatie van de opdracht ruimte voor marktpartijen heeft gecreëerd voor het aanbieden van innovatieve en duurzame oplossingen.

    Een omstandigheid die, naar het oordeel van de Commissie, niet in de afweging hoeft te worden betrokken is de mate waarin een aanbestedende dienst met de keuze voor de toepassing van het emvi-criterium kan “sturen” op het beperken van risico van een mogelijke verstoring van het level playing field.

    Van belang is verder dat uit dit advies blijkt dat de motivering van de keuze voor het gunningscriterium laagste prijs direct in de aanbestedingsstukken moet worden opgenomen en niet later nog kan worden toegevoegd in kader van de Nota(‘s) van Inlichtingen.

    Tot slot is nog relevant dat uit dit advies blijkt dat de Commissie van oordeel is dat het hanteren van een RAW-bestek, zeker als het ook nog een zogenaamd “OMOP”-bestek betreft, de keuze voor het laagste prijs criterium al snel rechtvaardigt.

    Casus

    De beklaagde gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor een raamovereenkomst met open posten (“OMOP”) voor de uitvoering van beheer, onderhoud en projecten verkeersregelinstallaties. Dit behelst het verzorgen van een 24/7 storingswachtdienst, het administratief afhandelen van storingen en schades, het uitvoeren van correctief en preventief onderhoud, het uitvoeren van projecten en het leveren van materialen. De Standaard RAW 2010 is van toepassing verklaard. Gunningscriterium is de laagste prijs. Klager acht de keuze voor dit gunningscriterium onvoldoende gemotiveerd. Bovendien acht klager de keuze voor het gunningscriterium van laagste prijs in dit geval niet passend, gelet op het daaruit voortvloeiende risico op verstoring van het level playing field. Dit, omdat op de aanbesteding ook de directievoerder onder het huidige onderhoudscontract inschrijft. Vanuit die rol zou deze partij, volgens klager, een zekere kennisvoorsprong hebben en prijsvoordelen kunnen behalen die andere inschrijvers niet kunnen behalen.

    Oordeel Commissie van Aanbestedingsexperts

    Toetsingskader

    De Commissie formuleert allereerst het toetsingskader dat volgens haar dient te worden gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of de motivering de beslissing tot toepassing van het laagste prijscriterium voldoende kan dragen:

    “De wetgever heeft in art. 2.114 Aw 2012 niet uitdrukkelijk voorzien in een normatieve toetsingsmaatstaf aan de hand waarvan in concrete gevallen dient te worden bepaald of afwijking van de hoofdregel van het eerste lid van dat artikel is toegestaan in die zin dat het criterium van de laagste prijs mag worden toegepast. In het verlengde daarvan heeft de wetgever in art. 2.114 Aw 2012 evenmin voorzien in een regeling van de aspecten waarop een aanbestedende dienst in zijn motivering acht moet slaan bij de beantwoording van de vraag waarom hij van oordeel is dat toepassing van het criterium van de laagste prijs is toegestaan in afwijking van de hoofdregel van het eerste lid van art. 2.114 Aw 2012.

    5.5.2. Uit de Toelichting op het amendement dat ten grondslag ligt aan art. 2.114 Aw 2012 blijkt echter dat de ratio van die bepaling is gelegen in de wens van de wetgever dat aanbestedende diensten een omslag maken als het gaat om duurzaam en innovatief inkopen:

    ‘Een omslag om niet alleen te kijken naar het maak-proces van een product, maar om te kijken naar de gebruiksfase van een product. Een omslag om te sturen op continue verbetering, waardoor er gestuurd wordt op echte duurzaamheid en minder verbruik van energie. Dit vraagt om heldere aanwijzingen voor inkopers en leveranciers. (… De overheid moet de markt uitdagen om de meest optimale oplossingen aan te dragen door ruimte te bieden voor innovatie en duurzaamheid. Dus sturen op EMVI waarbij wordt gelet op Total Cost of Ownership en de Life Cycle Analysis van producten in plaats van op aanschafwaarde of laagste prijs.’ (Kamerstukken II 2011/12, 32440, nr. 25).'”

    De Commissie wijst in dit verband ook op de uitspraak van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 3 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:3493, r.o. 4.8. Gelet op de doelstellingen die de wetgever met art. 2.114 Aw 2012 heeft beoogd en gelet op zojuist genoemde uitspraak de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland, neemt de Commissie het volgende tot uitgangspunt:

    “Een aanbestedende dienst zal in afwijking van de hoofdregel van art. 2.114 lid 1 Aw 2012 voor toepassing van het criterium van de laagste prijs mogen kiezen wanneer de keuze voor toepassing van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving ondoelmatig is. Die keuze zal ondoelmatig mogen worden geacht wanneer het in de gegeven omstandigheden van het geval redelijkerwijs niet te verwachten valt dat daarmee een zodanige ruimte voor marktpartijen zal worden gecreëerd dat zij zich voldoende uitgedaagd zullen mogen voelen om innovatieve en duurzame oplossingen aan te bieden. Alvorens te kiezen voor toepassing van het criterium van de laagste prijs, zal een aanbestedende dienst eerst een afweging moeten maken van alle relevante omstandigheden van het geval ten einde te bepalen of de keuze voor

    toepassing van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving inderdaad ondoelmatig is in de hiervoor bedoelde zin. Daarbij komt het naar het oordeel van de Commissie in het bijzonder aan op de volgende door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland genoemde omstandigheden: het voorwerp van de aanbesteding, de markt waarin de aanbesteding plaatsvindt en de mate waarin gunning op basis van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving zinvol is met het oog op de daarmee te verwezenlijken door de wetgever relevant geachte doelen, namelijk dat aanbestedende diensten een omslag gaan maken als het gaat om duurzaam en innovatief inkopen.

    Een belangrijke met het voorwerp van de aanbesteding verband houdende omstandigheid, die in de hiervoor bedoelde afweging dient te worden betrokken, is naar het oordeel van de Commissie voorts de mate waarin de aanbestedende dienst in de specificatie van de opdracht ruimte voor marktpartijen heeft gecreëerd voor het aanbieden van innovatieve en duurzame oplossingen, die zich lenen voor een beoordeling met gebruikmaking van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving. Aan deze omstandigheid zal bij de beoordeling van een klacht over een (onvoldoende gemotiveerde) afwijking van de hoofdregel van art. 2.114 lid 1 Aw 2012 echter geen betekenis kunnen worden toegekend, wanneer die klacht juist (mede) strekt tot het betoog dat een aanbestedende dienst de hiervoor bedoelde ruimte in de specificatie van de opdracht niet heeft geboden en daarmee beweerdelijk heeft gehandeld in strijd met art. 1.4 lid 2 Aw 2012, waarin is bepaald dat een aanbestedende dienst bij het aangaan van een overeenkomst zorg moet dragen voor het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen.

    Een omstandigheid die naar het oordeel van de Commissie niet in de in 5.5.4 bedoelde afweging behoeft te worden betrokken – anders dan klager stelt – is de mate waarin een aanbestedende dienst met de keuze voor de toepassing van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving kan “sturen” op het beperken van het risico van een mogelijke verstoring van het level playing field. Nog afgezien van het feit dat een dergelijke stelling in zijn algemeenheid geen steun vindt in de op de onderhavige aanbesteding van toepassing zijnde regels van het aanbestedingsrecht, bieden die regels ook overigens voldoende waarborgen om te bewerkstelligen dat het level playing field niet wordt verstoord in een geval waarin een aanbestedende dienst kiest voor de toepassing van het criterium van de laagste prijs.”

    Motivering laagste prijs direct in aanbestedingsstukken

    De Commissie overweegt verder dat de motivering van de keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs direct in de aanbestedingsstukken moet worden opgenomen en niet later nog in de Nota(‘s) van Inlichtingen kan. Om die reden slaat de Commissie bij haar toets van de motivering van die keuze geen acht op de antwoorden die de aanbestedende dienst in de Nota’s van Inlichtingen heeft gegeven op vragen over de in het bestek opgenomen motivering van de keuze voor het laagste prijscriterium. De Commissie toets derhalve alleen de in het bestek opgenomen motivering.

    Keuze voor laagste prijs in casu voldoende gemotiveerd

    De Commissie stelt bij de beantwoording van de vraag of de motivering van beklaagde de beslissing tot het toepassen van het criterium van de laagste prijs voldoende kan dragen, voorop dat de wetgever, zoals blijkt uit de toelichting op art. 2.114 Aanbestedingswet 2012, in de eerste plaats gedacht heeft aan het bevorderen van de levering van duurzame producten met een laag energieverbruik. Omdat bij de onderhavige aanbesteding geen sprake is van levering van producten, maar van het onderhouden van reeds geleverde producten, levert dat een aanwijzing op dat er een basis is om gemotiveerd af te wijken van de hoofdregel.

    Ook de drie gronden die beklaagde in het bestek heeft aangevoerd als motivering voor de keuze voor het gunningscriterium laagste prijs kunnen, naar het oordeel van de Commissie, die keuze dragen. Bij een OMOP-bestek waarbij niet bekend is wat de inhoud van de deelopdracht is, is volgens de Commissie een invulling van het EMVI-criterium onmogelijk. Ook is de Commissie van mening dat een RAW-bestek op zich vrijwel geen ruimte biedt voor het bieden van extra kwaliteit voor zover het gaat om de prestaties die de kern van de opdracht vormen. Ook de derde grond die beklaagde aanvoert ondersteunt naar het oordeel van de Commissie de motivering die met de eerste twee gronden is gegeven: vanuit het oogpunt van de verkeersveiligheid is uniformiteit van verkeersregelinstallaties een begrijpelijke eis en daarmee een gerechtvaardigde grond om te kiezen voor het in detail voorschrijven van de door de opdrachtnemer te leveren prestaties.

    De Commissie verklaart de klacht ongegrond.