blog

    CZ geen aanbestedende dienst

    Elise Zeelenberg
    Elise ZeelenbergPublicatiedatum: 27 mei 2015

    In deze nieuwsbrief komt het arrest van Hof Den Bosch van 12 mei 20151 aan bod waarin het oordeel van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant dat CZ Zorgverzekeringen als aanbestedende dienst kwalificeert, wordt vernietigd.

    In het vonnis van de Voorzieningenrechter Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 19 juni 20142 komt de vraag aan de orde of CZ Zorgverzekeringen (hierna: CZ) als aanbestedende dienst kan worden gekwalificeerd. Het antwoord daarop is volgens de voorzieningenrechter bevestigend. CZ komt in hoger beroep met succes op tegen dit oordeel.

    CZ heeft een inkoopprocedure georganiseerd om te komen tot één leverancier van stomamateriaal voor de periode 1 januari van 2015 tot en met 31 december 2017 (met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging van tweemaal een jaar). Hollister is leverancier van stomamateriaal en heeft bezwaar gemaakt tegen de inkoopprocedure. Eén van de argumenten van Hollister is dat CZ een aanbestedende dienst is om die reden de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) in acht moet nemen. De keuze om slechts één leverancier te selecteren is volgens Hollister in strijd met artikel 1.5 Aw, de opdracht zou volgens Hollister in meerdere percelen moeten worden verdeeld.

    In tegenstelling tot de voorzieningenrechter in eerste aanleg, oordeelt het hof dat CZ niet kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling als bedoeld in artikel 1.1. Aw. Daarmee is CZ dus geen aanbestedende dienst. Om te kwalificeren als publiekrechtelijke instelling moet op grond van artikel 1.1. Aw aan een aantal cumulatieve voorwaarden worden voldaan. Het moet dan gaan om een instelling die specifiek ten doel heeft om te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid heeft en waarvan:

    • De activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijk instelling worden gefinancierd;
    • Het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling, of;
    • De leven van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen.

    Partijen zijn het er over eens dat de behoeften waarin CZ voorziet van algemeen belang zijn. Om te bezien of aan de eerste voorwaarde is voldaan (voorziet de instelling in behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard) moet volgens het hof beoordeeld worden of de instelling (i) winstoogmerk heeft, althans wordt bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid, en rentabiliteit, (ii) opereert onder normale marktomstandigheden en (iii) het economisch risico van haar activiteiten draagt. De toets aan deze drie criteria volgt uit Europese rechtspraak.

    Ad i Anders dan de voorzieningenrechter in eerste aanleg oordeelt het hof dat niet aan deze eerste voorwaarde is voldaan omdat CZ wél opereert met winstoogmerk en dat zij feitelijk ook winst maakt. Het ontbreken van een winstdoelstelling in de statuten doet daar niets aan af volgens het hof. CZ wordt bovendien bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. Het wettelijk verankerde systeem van risicovereffening zorgt er volgens het hof niet voor dat de verliezen door inefficiënt handelen van CZ worden opgevangen door het risicovereveningsfonds.

    Ad ii Verder oordeelt het hof dat CZ opereert onder ‘normale’ marktomstandigheden. Het hof is het dan ook niet eens met de voorzieningenrechter in eerste aanleg. In eerste aanleg werd geoordeeld dat er geen sprake is van ‘normale’ marktomstandigheden wegens een aantal publiekrechtelijke waarborgen zoals neergelegd in de Zorgverzekeringswet. Het hof constateert dat de door de regering noodzakelijk geachte sociale randvoorwaarden (waaronder de acceptatieplicht en het verbod op premiedifferentiatie) voor alle zorgverzekeraars geldt. De zorgverzekeraars opereren (onder die sociale randvoorwaarden) in klimaat van concurrentie waarin de zorgverzekeraars dingen naar de gunst van de verzekerde, die zijn keus maakt op basis van premiestelling, kwaliteit van zorg(inkoop) en zorgbemiddeling.

    Ad iii Ook draagt CZ het economisch risico van haar activiteiten. Dit in tegenstelling tot de overwegingen van de voorzieningenrechter in eerste aanleg waarbij werd geoordeeld dat in Nederland iedereen verplicht is een zorgverzekering af te sluiten, de essentiële voorwaarden voor het aangaan van een overeenkomst in de wet zijn geregeld, de premie inning van de verzekerden bestuursrechtelijk is gegarandeerd en sprake is van een vereffeningsbijdrage. Echter, volgens het hof kunnen zorgverzekeraars failliet gaan als zij hun uitgaven onvoldoende beheersen en is er geen wettelijke regeling die dat zou kunnen voorkomen. Dat er bepaalde sociale randvoorwaarden gelden waaronder de zorgverzekeraars moeten werken maakt het voorgaande niet anders.

    Op grond van de bovenstaande overwegingen komt het Hof dan ook tot het oordeel dat aan de eerste voorwaarde – om als publiekrechtelijke instelling te kunnen kwalificeren – niet is voldaan. De andere voorwaarden, waaraan moet worden getoetst om te beoordelen of sprake is van een publiekrechtelijke instelling, behoeven volgens het hof dan ook geen nadere bespreking meer. CZ is dus volgens het hof geen aanbestedende dienst zodat de Aw niet op CZ (of op haar inkoopprocedures) van toepassing is.

    Omdat de inkoopprocedure naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg definitief is gestaakt komt het hof ook niet meer toe aan de behandeling van de overige grieven .

    Overigens heeft Vereniging Zorgverzekeraars Nederland (als tussenkomende partij) in deze procedure van Hollister gevorderd dat zij geen soortgelijke procedures aanhangig zou mogen maken tegen de leden van Vereniging Zorgverzekeraars Nederland. Deze vordering wordt door het hof afgewezen omdat van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of een instelling een aanbestedende dienst is. Hollister is dus vrij om deze vraag in voorkomende gevallen aan de rechter voor te leggen. Het hof deelt in die zin de mening van de voorzieningenrechter in eerste aanleg, inhoudende dat de definitie van het aanbestedingsrechtelijke begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ en de daarvoor geldende voorwaarden een beoordeling op maat is, die per geval en van jaar tot jaar zal moeten worden gedaan.

     1Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 12 mei 2015, ELCI:NL:GHSHE:2015:1697
    2 Vzr. Rb. Zeeland-West-Brabant, 19 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4205