Scheiden en de ondernemer: wat te doen met het pensioen?
Een echtscheiding én het afwikkelen van pensioen in eigen beheer (PEB) van een directeur groot aandeelhouder (DGA) is geen gelukkige combinatie. De financiële consequenties voor de B.V. en de DGA zijn vaak groot en onverwacht.
Hoe zit dit en wat kun je doen? In deze blog geef ik antwoord op deze vragen en een aantal tips waar je op moet letten.
DGA-pensioen en de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding
Vanaf 1 juli 2017 mag een DGA geen pensioen meer in de B.V. opbouwen. De DGA kon kiezen om het tot die datum opgebouwde pensioen te handhaven, af te kopen of om te zetten in een oudedagsvoorziening.
Als je als DGA géén keuze hebt gemaakt, geldt dat het pensioen in stand is gebleven. Het DGA-pensioen valt dan onder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (wet VPS). Dat betekent dat de ex-partner in geval van echtscheiding aanspraak heeft op de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde DGA-ouderdomspensioen. Dat is alleen anders als je in de huwelijkse voorwaarden de toepasselijkheid van de wet VPS hebt uitgesloten. Daarnaast heeft de ex-partner volgens de meeste pensioenbrieven recht op partnerpensioen bij vooroverlijden van de DGA.
Pensioenverevening van het DGA-pensioen: de Hoge Raad geeft regels
De Hoge Raad heeft de afgelopen jaren nadere invulling gegeven aan de wijze van afwikkeling van het PEB bij echtscheiding. Daaruit volgt dat bescherming van de ex-partner hoofdregel is en dat afwijking van die hoofdregel alleen mogelijk is in bijzondere gevallen die de DGA moet aantonen.
Die bescherming van de ex-partner komt er op neer dat de B.V. en de DGA verplicht zijn om de ouderdoms -en partner pensioenrechten van de ex-partner buiten de risicosfeer van de B.V. te brengen (af te storten), zodat de ex-partner geen risico loopt voor de wijze waarop de DGA de B.V. beheert.
Die afstorting is niet verplicht als de DGA aantoont dat de B.V. niet de eigen middelen heeft om af te storten, die gelden ook niet kan lenen en dat afstorting de continuïteit van de onderneming in gevaar brengt. Uitgangspunt is de commerciële waarde van het pensioen per datum afstorting. Dat is een indicatie van hoeveel het pensioen op dat moment echt waard is.
De Hoge Raad vindt het wel redelijk dat het af te storten bedrag voor de ex-partner in balans is met het pensioenkapitaal dat in de B.V. achterblijft voor de DGA. Als er een disbalans is, moet het af te storten bedrag naar evenredigheid worden verlaagd.
Waar gaat het mis voor de DGA?
1. Geen goede huwelijkse voorwaarden
Het begint ermee dat veel DGA’s geen goede huwelijkse voorwaarden hebben. Ik zie veel huwelijkse voorwaarden waarin enerzijds uitgebreid is geregeld dat de ex-partner geen recht heeft op de helft van de waarde van aandelen van de B.V. maar anderzijds wél is gekozen om de wet VPS van toepassing te verklaren op het DGA-pensioen. Daarmee heeft de ex-partner via het pensioen toch nog een (grote) financiële claim op de B.V. Daarvan zijn veel DGA’s zich niet bewust. De mogelijkheid om in huwelijkse voorwaarden gedetailleerde afspraken te maken over het PEB bij echtscheiding wordt naar mijn mening onvoldoende benut.
2. Dekkingstekort in de B.V.
Ten tweede is er bij veel B.V.’s sprake van een dekkingstekort waardoor er in de B.V. te weinig vermogen is om de pensioenverplichting te kunnen nakomen. Dat komt omdat de pensioenvoorziening op de balans als gevolg van fiscale rekenregels, veel lager is dan de commerciële waarde die als criterium geldt bij afstorting. Die commerciële waarde is vaak wel 3-4 hoger dan de fiscale voorziening omdat de marktrente heel laag is. Er is dus veel meer kapitaal nodig om de pensioenverplichting te dekken.
3. Grote financiële druk op B.V.
Ten derde legt de afstortingsclaim van de ex-partner een grote financiële druk op de bedrijfsvoering van de B.V. Vooral als het gaat om grote bedragen kan de onderneming van de B.V. hiervan veel nadeel ondervinden.
4. Zware bewijslast DGA
Ten vierde is het voor de DGA niet gemakkelijk om aan te tonen dat de B.V. niet in staat is om het voor de ex-partner af te storten bedrag te voldoen. Het gaat niet alleen om wat er op de bankrekening van de B.V. staat, maar ook wat het overige vermogen is, wat de B.V. bij een bank kan lenen en het financiële gedrag van de DGA. Een onverantwoord hoge rekening courantschuld van de DGA, kan bijvoorbeeld roet in het eten gooien.
5. Ex-partner houdt recht op afstorting
Ten slotte is de uitgestelde afstorting mogelijk een risico. Als de B.V. niet kan afstorten bij de echtscheiding, kan de ex-partner in een later stadium alsnog om die afstorting verlangen. Die claim kan een zwaard van Damocles zijn voor de B.V. Dan geldt de waarde op dat moment. Als de rente dan is gedaald, kan het af te storten bedrag veel hoger zijn.
Wat te doen met het pensioen?
Tijdens huwelijk
Er is maatwerk mogelijk in de akte huwelijkse voorwaarden, maak daar dan ook gebruik van. Elke DGA met huwelijkse voorwaarden en een PEB in de B.V. doet er verstandig aan om na te gaan of die huwelijkse voorwaarden mogelijk aanpassing behoeven gezien de hierboven beschreven problematiek. De partner moet echter ook akkoord gaan. Het belang van de partner is namelijk niet ondergeschikt aan die van de DGA. Het is dus zaak dat de DGA en de partner inventariseren wat er voor hun situatie passend is.
Het meest vérgaand is om in de huwelijkse voorwaarden uit te sluiten dat de wet VPS van toepassing is op het PEB. Dat is het gunstigste voor de B.V. Als dat niet mogelijk is, leg dan in ieder geval de wijze van de pensioenverevening van het PEB gedetailleerd vast in de huwelijkse voorwaarden. Zo kun je afspreken dat de B.V. nooit meer hoeft af te storten dan de helft van de fiscale waarde op de balans, kun je afstorting uitsluiten of voorwaarden stellen aan afstorting. In overleg met de partner kan desgewenst ook een alternatieve voorziening in de huwelijkse voorwaarden worden getroffen die minder complex is dan het PEB.
In geval van scheiding
In plaats van de afstorting zijn er nog de volgende alternatieven. Daarvoor geldt dat die alleen in onderling overleg mogelijk zijn.
- De aanspraken van de ex-partner blijven toch in de B.V. gereserveerd waarbij de B.V. een vorm van zekerheid stelt voor de aanspraken van de ex-partner. Of dat laatste mogelijk is, hangt af van het vermogen van de B.V en vraagt ook fiscale toetsing. Belangrijk is om in deze variant uit te sluiten dat de ex-partner in de toekomst nog afstorting kan verlangen.
- De DGA koopt de pensioenaanspraken van de ex-partner af tegen betaling van een bedrag ineens. Dat kan fiscaal neutraal verlopen als je nog kunt kiezen voor verlengd fiscaal partnerschap in het jaar van de scheiding. Voor deze variant is een juiste berekening van de pensioenaanspraken en fiscaal advies heel belangrijk en bovenal moet de DGA geld hebben om een bedrag te kunnen betalen.
- De ex-partner is bereid om afstand te doen van de pensioenaanspraken tegen betaling van een netto compensatiebedrag in het kader van de afwikkeling van het vermogen. In deze variant is nodig dat er sprake is van een gemeenschap van goederen of huwelijkse voorwaarden die verplicht tot verrekening van vermogen. Ook is belangrijk dat die compensatie fiscaal niet als schenking wordt gezien.
Advies: tref op tijd een regeling
Als de DGA grote financiële consequenties voor de B.V. bij echtscheiding wil voorkomen zal hij met zijn partner bij aanvang van of tijdens het huwelijk, in de huwelijkse voorwaarden een regeling moeten treffen. Lukt dat niet dan zijn er bij echtscheiding nog alternatieve oplossingen mogelijk als de ex-partner daarmee akkoord wil gaan. PEB is ingewikkelde materie waarin juridische en fiscale elementen een grote rol spelen. Tijdig deskundig advies vragen kan geld schelen.
Vragen?
Heb je nog vragen? Neem dan gerust contact op met Helmy Schellens.
