blog

    Bedrijfsovername: komen niet voorziene risico’s voor rekening van verkoper?

    Eefke Mulder
    Eefke MulderPublicatiedatum: 13 augustus 2013

    De Hoge Raad heeft op 21 juni 2013 een arrest gewezen over een bij een bedrijfsovername verstrekte onvoorwaardelijke garantie van het eigen vermogen van de doelwitvennootschap (“de target”), en het risico van waardeoverdracht van pensioen. Het belang van deze uitspraak strekt echter verder dan risico’s omtrent pensioenrechten. In algemene zin kan uit het arrest afgeleid worden, dat een verstrekte garantie voor het eigen vermogen van de target, tot gevolg kan hebben dat risico’s waarvoor op grond van de wet géén voorziening op de balans opgenomen hoeft te worden, (toch) voor rekening van de verkoper komen. Dit is volgens de Hoge Raad het geval indien het eigen vermogen bij realisering van dat risico, achteraf bezien, bijgesteld zou moeten worden.

    Met deze uitspraak in het achterhoofd zal (de adviseur van) een verkoper van een bedrijf kritisch(er) moeten nagaan of er sprake is of zou kunnen zijn van risico’s en/of latente verplichtingen die niet in een overnamebalans verwerkt hoeven worden, en deze betrekken bij de formulering van het contract, te verstrekken garanties en de uitzonderingen daarop in de disclosure letter (opbiechtbrief). Reden voor een nadere bespreking.

    Wij bespreken hierna eerst de casus en de conclusie van de Hoge Raad, vervolgens enkele gevolgen daarvan voor de praktijk, en tot slot -voor de liefhebber –de uitgebreidere overwegingen van de lagere rechters en Hoge Raad.

    De casus en conclusie van de Hoge Raad

    De zaak betreft een bedrijfsovername die plaatsvond in 2008 tussen koper Bettinehoeve Holding B.V. en verkoper Fuel Investments B.V. De target was Tozzi Mozzarella B.V. In de koopovereenkomst van de aandelen was onder meer een onvoorwaardelijke garantie afgegeven dat op overnamedatum een bepaald eigen vermogen (“EV”) in de target aanwezig was, dat de pensioenpremies altijd waren betaald en backserviceverplichtingen voldoende waren voorzien op de overnamebalans.

    Destijds was de waardeoverdracht van pensioenrechten onder meer geregeld in artikel 32b van de toenmalige Pensioen- en Spaarfondsenwet. Op grond daarvan was voorwaarde voor waardeoverdracht dat een aanvraag daartoe aan de overnemende pensioenuitvoerder was gedaan binnen zes maanden na aanvang van de deelname aan de pensioenregeling bij die nieuwe uitvoerder. Een voormalige werknemer van de target had vóór de overnamedatum een dergelijke aanvraag gedaan. De pensioenuitvoerder had naar aanleiding daarvan echter pas ná overnamedatum een offerte aan de werknemer uitgebracht die de werknemer vervolgens aanvaardde. Daarmee ontstond ná de overnamedatum de verplichting voor de target om circa
    € 56.000 aan de pensioenuitvoerder na te betalen voor pensioenkosten. Koper Bettinehoeve vorderde vervolgens schadevergoeding van  verkoper Fuel Investments op basis van de stelling dat de garantie ter zake van het EV was geschonden: dit EV bleek uiteindelijk immers niet aanwezig te zijn doordat een risico dat op de overnamedatum reeds bestond zich had gerealiseerd; te weten het risico dat een aanvullende bedrag aan de nieuwe pensioenuitvoerder van een oud-werknemer moest worden betaald.

    De Hoge Raad heeft nu bepaald dat dit risico onder de afgegeven garantie van het EV valt en dus voor rekening van de verkoper komt, indien (1) het risico van de waardeoverdracht op de overnamedatum reeds bestond en (2) het EV achteraf bezien naar beneden bijgesteld zou moeten worden als gevolg van de realisering van dat risico. Hoewel de Pensioen- en Spaarfondsenwet inmiddels niet meer bestaat, kan dit zelfde risico zich ook nu nog manifesteren: Op basis van artikel 71 Pensioenwet geldt namelijk een vergelijkbaar systeem, in die zin dat een werknemer eerst een aanvraag moet doen tot opgave van de waarde van de pensioenaanspraken, en na ontvangst daarvan binnen twee maanden een verzoek tot waardeoverdracht kan doen.

    Gevolgen voor de praktijk

    Deze uitspraak gaat over een risico dat op de overnamedatum al bestond, ter zake waarvan géén voorziening in de zin van artikel 2:374 lid 1 BW op de balans opgenomen hoefde te worden, maar dat bij realisering het EV wel negatief beïnvloedt. Uit deze uitspraak blijkt dat een onvoorwaardelijke garantie dat op de overnamedatum een bepaald EV aanwezig is in de target, mee kan brengen dat deze niet voorziene risico’s onderdeel van die garantie uitmaken. (We zeggen “kan” omdat het van geval tot geval af zal hangen van de uitleg van de concrete garanties in het licht van de betreffende koopovereenkomst.)

    Het is bij een bedrijfsovername dan ook van belang (nog) kritisch(er) na te gaan of en in hoeverre dit soort risico´s aanwezig zouden kunnen zijn. De adviseur/ accountant van de verkoper zal nog beter door moeten vragen naar potentiële risico’s, die bij de overname al zouden kunnen bestaan zonder dat dit kenbaar hoeft te zijn, waarbij ook rekening moet worden gehouden met specifieke omstandigheden en risico’s van de onderneming en in de branche. Naast het hier aan de orde zijnde risico van waardeoverdracht, denk ik bijvoorbeeld aan het risico dat een grote debiteur kort voor de overname zijn faillissement aanvraagt en uit het faillissement vervolgens geen uitkering volgt; of het risico van nog onbekende maar mogelijke claims van productaansprakelijkheid. Omdat de accountant dichter bij het “vuur” van de ondernemer zit, doorgaans beter is geïnformeerd en risico’s eerder kan signaleren, is zijn rol ook voor ons als advocaat van groot belang. De advocaat verschijnt meestal in een later stadium ten tonele zodra het koopcontract opgesteld moet worden. Daarbij zijn wij wat risico’s van de onderneming betreft afhankelijk van de informatie die de verkoper (en zijn accountant) ons verstrekt. Hoe beter wij worden geïnformeerd over alle mogelijke risico’s, hoe beter wij het contract daarop in samenwerking met de verkoper en accountant kunnen afstemmen om problemen als in deze casus te voorkomen.
    Voor zover deze onvoorziene risico’s kunnen worden benoemd en gewaardeerd, is het wijsheid ze in de overeenkomst te verwerken en vast te leggen voor wiens rekening ze komen. Bijvoorbeeld door ter zake een (volledige of gedeeltelijke) vrijwaring voor rekening van de verkoper overeen te komen, of een uitzondering op de garanties op te nemen via de disclosure letter en/of door ze in de koopprijs te verdisconteren.
    Problemen ontstaan echter met name indien de risico’s in het geheel niet bekend zijn of de omvang van de schade die daar uit voort zou kunnen vloeien moeilijk te voorspellen is. Indien hierover niets expliciet wordt afgesproken, loopt de verkoper die het EV onvoorwaardelijk heeft gegarandeerd het risico aansprakelijk te zijn voor de schade indien een dergelijk risico zich zou realiseren.

    Nadere bespreking van het arrest

    Oordeel lagere rechters

    Rechtbank en Hof hadden eerder geoordeeld dat geen sprake was van een inbreuk op de garantie door verkoper Fuel Investments, kort gezegd omdat zij (1) op overnamedatum niet bekend was met de aanvraag voor waardeoverdracht van de werknemer en (2) de verplichting in verband met de waardeoverdracht pas na de overnamedatum in 2008 was ontstaan, zodat (3) dit niet in de overnamebalans hoefde te worden verwerkt. (Artikel 2:374 lid 1 BW bepaalt immers dat een voorziening moet worden opgenomen tegen naar hun aard duidelijk omschreven verplichtingen die op de balansdatum als waarschijnlijk of als vaststaand worden beschouwd, maar waarvan niet bekend is in welke omvang of wanneer zij zullen ontstaan.) Wij begrijpen deze motivering aldus dat volgens Rechtbank en Hof het gegarandeerde EV wel degelijk aanwezig was op de overnamedatum, en dat dit EV pas minder werd nadat de betalingsverplichting ontstond na de overname. Deze redenering volgend doet een op de overnamedatum bestaand risico dat niet in de balans verwerkt hoeft te worden, dus geen afbreuk aan het eigen vermogen zoals dat uit de overnamebalans blijkt en dat is gegarandeerd.

    Oordeel Hoge Raad

    De Hoge Raad vindt deze motivering onvoldoende. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.6) dat het aankomt op beantwoording van de vraag of het risico dat de oud-werknemer het verzoek tot waardeoverdracht na de overnamedatum zou doen (en waartoe hij de mogelijkheid had op basis van de voor de overnamedatum gedane aanvraag) onder de gegeven garanties valt. De Hoge Raad oordeelt (r.o. 3.7: “(…) Hetgeen Bettinehoeve [koper] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, valt niet anders te verstaan dan dat de aanwezigheid van het in de overnameovereenkomst genoemde eigen vermogen is gegarandeerd, en dat in verband daarmee het op de overnamedatum reeds bestaande risico op het ontstaan van een betalingsverplichting –door de realisering waarvan het eigen vermogen achteraf gezien op een lager bedrag zou moeten worden gesteld –voor rekening was van Fuel Investment [verkoper]. (…) Dit standpunt behelst (…) – anders dan het Hof overweegt -niet (…) dat per se een voorziening in de overnamebalans had moeten worden getroffen. (…).” (onderstrepingen redacteur). De overweging van het Hof (dat geen voorziening op de overnamebalans getroffen hoefde te worden) vormt aldus geen begrijpelijke weerlegging van de door Bettinehoeve aangevoerde grondslag.

    Volgens de Hoge Raad kan het door Bettinehoeve aangevoerde standpunt haar vordering dragen, “indien juist”. Voor de beoordeling en verdere behandeling hiervan heeft de Hoge Raad de zaak nu verwezen naar het Hof Arnhem-Leeuwarden. Het Hof zal moeten oordelen over de vraag of de verplichting tot bijbetaling in verband met de waardeoverdracht van het pensioen van de oud-werknemer een risico was dat op de overnamedatum reeds bestond en bij de realisering waarvan het EV achteraf bezien op een lager bedrag zou moeten worden gesteld.
    Wij zijn erg benieuwd hoe het Hof dit zal beoordelen. Wij houden je op de hoogte in deze nieuwsbrief en horen graag hoe de accountants onder jou deze uitspraak waarderen.

    Zie voor de gehele uitspraak Rechtspraak van de Week 2013/821, LJN CA 3996.