blog

    De zorginstelling en de bank - een juridische kijk op de veranderende omstandigheden

    Judith Schröder
    Judith SchröderPublicatiedatum: 11 juli 2011

    Dit artikel behandelt de kredietovereenkomst tussen zorginstelling en bank. Zowel de verkrijging, beëindiging als wijziging van financieringsvoorwaarden komen aan bod.

    Sinds het uitbreken van de kredietcrisis in het najaar van 2008 wordt de in het algemeen goede samenwerking tussen zorginstelling en bank op de proef gesteld. Banken scherpen de vermo­genseisen aan, zijn kritischer ten aanzien van nieuwe kredietaanvragen en heroverwegen bestaande relaties. Door de ontwikkelingen binnen zorg zijn zorginstellingen bovendien vaker gedwongen om vreemd vermogen aan te trekken op de reguliere kapitaalmarkt. De zorginstellingen zijn dus steeds in grotere mate afhankelijk van banken. De invloed en het belang van financiële specialisten binnen de instellingen wordt door deze ontwikkelingen steeds groter.

    Verkrijgen van bancair krediet door een zorginstelling

    Vooropgesteld moet worden dat alle partijen contractsvrijheid hebben bij het aangaan van kredietovereenkornsten, uitzonderingen daargelaten. Door de kredietcrisis zijn banken terughoudender gewor­den in het verlenen van kredieten. Daarnaast worden zorginstellingen door de grote veranderingen in de zorgsector door banken steeds meer hetzelfde behandeld als vele andere bedrijfstakken. Uit onderzoek blijkt boven­dien dat banken zowel bij bestaande als nieuwe krediet­relaties met zorginstellingen meer en meer belang hech­ten aan veelal financiële en strategische componenten. Zorginstellingen kunnen deelnemen aan het Waarborg­fonds voor de Zorgsector (WFZ). Het WFZ stelt zich garant voor de financiële verplichtingen van de deelne­mende zorginstelling. Deze borgstelling houdt in dat in geval de zorginstelling de rente- en aflossingsverplichtin­gen jegens de bank niet meer kan nakomen, het WFZ deze verplichtingen overneemt. Met een WFZ-garantie kan eenvoudiger een lening worden verkregen bij de bank tegen een lagere rente. Een ander voordeel is dat de opzeggingsmogelijkheden van de bank beperkter zijn bij een WFZ-garantie”.

    Aan deze borgstelling kleven echter beperkingen. Werk­kapitaal bijvoorbeeld kan niet onder de WFZ-garantie worden gefinancierd. Voorts vereist het WFZ zekerheden in de vorm van hypotheek- en pandrechten voor de volle­dige geborgde financiering. Ook is de ‘spaarpot’ van het WFZ ‘slechts’ 200 miljoen euro groot, terwijl de uitstaan­de leningen in 2010 1,1 miljard euro betreffen. Bij een tekort zal het WFZ rondgaan met de pet bij de overige deelnemers aan het WFZ en betalen andere deelnemende zorginstellingen dus mee aan het financiële debacle van anderen.

    Banken wensen voldoende zekerheid voor de terug­betaling van de door hen te verstrekken lening, zo ook het WFZ voor de borgstelling. Problemen kunnen ontstaan bij de uitwinning van deze zekerheden. Als de zorginstelling eerst de borgstelling regelt en een eerste hypotheek- of pandrecht vestigt ten behoeve van deze borgstelling, kan de bank bij de kredietverstrek­king enkel een tweede hypotheekrecht vestigen. Het is zeer twijfelachtig of de bank hiermee genoegen zal nemen en haar risico’s voldoende afgedekt acht, omdat eerst de eerste hypotheekhouder volledig zal moeten worden voldaan, voor de tweede hypotheekhouder in aanmerking komt voor betaling.

    Indien de borgstelling plaatsvindt na kredietverstrekking door de bank, is de situatie omgekeerd. Een mogelijkheid waar het WFZ in dat geval vaak gebruik van maakt, is dat het WFZ de schuld (van de zorginstelling) aflost bij de bank waarbij zij in de rechten van de bank treedt, inclusief de zekerheden (zogenoemde subrogatie)6. Het WFZ eist bij uitwinning van zekerheden in beginsel een verdeling `pro rata parte’ met de bank van de op­brengst. Hiertoe zullen de bank en het WFZ een schrifte­lijke overeenkomst moeten sluiten bij de notaris. Opnieuw is dan de vraag of de bank hiermee akkoord gaat.

    Opzegging van krediet

    Bij de opzegging van krediet door de bank spelen twee vragen: (1) wanneer mag een bank opzeggen en (2) welke spelregels dient de bank in acht te nemen? In Nederland hanteren alle banken de Algemene Bank­voorwaarden (ABV). In artikel 26 en 27 ABV is bepaald dat de bank onder omstandigheden, zoals een waarde­daling van de bestaande zekerheden, aanvullende zeker­heden kan eisen. Indien een zorginstelling aan dit verzoek geen gevolg geeft, kan de bank het krediet opzeggen en de vordering opeisen.

    Daarnaast is er het eenzijdig opgestelde artikel 35 van de ABV, waaruit volgt dat een bank te allen tijde de gehele kredietrelatie mag beëindigen. Deze regel maakt de positie van de kredietnemer zwak.

    Een kredietnemende instelling kan onder omstandig­heden met succes in het geweer komen tegen een aangekondigde of reeds in de praktijk gebrachte kredietopzegging door de bank als deze in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Bij deze toetsing dient on­der andere gekeken te worden naar de bijzondere zorg­plicht van de bank op basis van haar maatschappelijke functie en een aantal andere van belang zijnde factoren, waaronder de duur van de relatie, het gedrag van bank en kredietnemer en de geschatte benodigde termijn voor het aanzoeken van een nieuwe financier.

    Daarnaast is het aannemelijk dat in geval de krediet­nemer een zorginstelling is, de bank extra prudentie in acht dient te nemen, daar een zorginstelling twee belang­rijke maatschappelijke taken vervult, te weten zorgverlening en werkgelegenheid. Voorts is een belangrijke spel­regel de opzegtermijn. In de ABV is geen termijn opgenomen. Over het algemeen acht een rechter een op­zegtermijn van twee tot drie maanden voldoende. Bij een opzegging door een bank kan de instelling een kort geding starten, waarbij doorfinanciering wordt gevorderd. Dit wordt zelden toegewezen, tenzij de bank onzorgvuldig is geweest.

    In theorie mag de bank dus altijd opzeggen, maar in de praktijk zijn er spelregels voor ieder specifiek geval, waar­door een redelijke opzegtermijn in acht genomen moet worden of de opzegging geheel niet mag plaatsvinden.

    Wijziging kredietvoorwaarden

    De opzegging van de kredietrelatie zoals hierboven beschreven, is een ultimum remedium. Van eminent be­lang hierbij is dat indien een bank het meerdere mag (opzegging van de kredietrelatie), zij ook het mindere mag, namelijk aanpassing van de kredietvoorwaarden. Te denken valt hierbij aan:

    • nieuwe en/of extra zekerheden verkrijgen; de bank mag dit eisen op gronde van art. 26 ABV. Wees alert bij de vraag naar zekerheden voor bestaande kredieten bij uitbreiding van krediet. In dat geval mag de bank voor de uitbreiding zekerheden vragen. Als de bank (aan­vullende) zekerheden vraagt voor de oude schuld, plaatst dat de bank in een gunstigere positie ten op­zichte van andere crediteuren dan voorheen en is de zekerheidsverstrekking nog mogelijk aantastbaar door andere schuldeisers en, in geval van faillissement, de curator;
    • herstructurerings- en saneringsmaatregelen eisen, zo­als afstoting van bepaalde bedrijfsactiviteiten of verlan­gen van de zorginstelling dat zij zich laat begeleiden door gespecialiseerde externe adviseurs. Vaak zijn deze adviseurs een verlengstuk van de bank en wordt dit instrument door de bank gebruikt om meer grip te krijgen op de onderneming. In veel gevallen is een instelling beter af gebleken met een echte onafhanke­lijke adviseur;
    • risico-opslag, dat wil zeggen de rente of provisie ver­hogen. Vaak worden liquiditeits- of terbeschikkingstellingsprovisies of opslagen van gelijke aard geduren­de de looptijd eenzijdig gewijzigd door de bank. Dit is toegestaan tenzij uitdrukkelijk is bepaald dat deze percentages voor de hele looptijd gelden, dit laatste is vrijwel nooit het geval. Van belang is dat bij het aan­gaan van de relatie met de bank secuur wordt gekeken welke ‘verborgen’ kosten er zijn en of deze tussentijds mogen worden gewijzigd.

    Andere opties voor de zorginstellingen

    Naast het aangaan van een kredietovereenkomst met de bank staan mijns inziens ook andere mogelijkheden aan de zorginstelling ter beschikking om de financiële slag­kracht te vergroten. Daarmee kan een instelling tevens haar flexibiliteit en hiermee onderhandelingsruimte ten opzichte van de bank vergroten, ook al lijken sommige constructies duurder en onaantrekkelijker, bijvoorbeeld sale and lease back, renteswaps, obligatieleningen.

    Conclusie

    De ontwikkelingen omtrent zorginstellingen (de invoe­ring van de marktwerking, afschaffing van het bouw­regime en de aangekondigde bezuinigingen) en de kredietcrisis maken dat zorginstellingen aan veranderin­gen onderhevig zijn en moeite moeten doen om een con­structieve relatie met banken te verkrijgen, althans te be­houden. Banken hebben door de genoemde ontwikkelingen meer macht gekregen die overigens niet onbeperkt is. Zorginstellingen kunnen door deelname aan het WFZ ook hun positie jegens de bank versterken. Voor zorginstellingen is van groot belang dat specialisti­sche financiële kennis in huis is om de ontwikkelingen het hoofd te kunnen bieden én tegenwicht aan de banken. Steeds meer creatieve financiële oplossingen hebben inmiddels het licht gezien en het einde hiervan is zeker nog niet in zicht.

    Bron: HEADline, 2011