blog

    Heeft u uw concernfinanciering intern op orde?

    Eefke Mulder
    Eefke MulderPublicatiedatum: 23 november 2012

    Is uw onderneming ondergebracht in een moedervennootschap (holding) met “daaronder” diverse dochtervennootschappen (werkmaatschappijen)? En is aan twee of meer van de tot dat concern behorende vennootschappen gezamenlijk een krediet of lening verstrekt? Dan doet u er goed aan om na te denken over de vraag hoe u de “lasten” van een concernfinanciering intern, dus tussen de verschillende vennootschappen wilt verdelen en dit goed vastlegt. Voorts is het mogelijk verstandig contractuele maatregelen te nemen om te voorkomen dat een slecht presterende werkmaatschappij in geval van een faillissement de gezonde concernvennootschappen ernstig kan verzwakken.

    Concernfinanciering

    Concernfinancieringen zijn aan de orde van de dag, en komen in vele varianten voor. Twee voorkomende basisvormen zijn de volgende:

    1. De holding sluit met de bank een financieringsarrangement voor het hele concern, waarbij alle werkmaatschappijen zich jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk verklaren voor de totale door de holding bij de bank aangegane schuld.
    2. Alle of meerdere vennootschappen van het concern sluiten als gezamenlijk schuldenaren een lening- of kredietovereenkomst met de bank, zonder dat sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid.

    Hoofdelijkheid

    Hoofdelijke aansprakelijkheid betekent dat de bank elk van de vennootschappen afzonderlijk (dus de holding en elk van de werkmaatschappijen) kan aanspreken tot betaling van de gehele schuld (doorgaans aflossings- en rentetermijnen). Het betreft dus de “externe” aansprakelijkheid jegens de bank. Ten aanzien van de onderlinge, “interne”, draagplicht tussen de concernvennootschappen bepaalt de wet dat indien één van de vennootschappen overgaat tot betaling van (een deel van) de openstaande schuld uit hoofde van het verleende concernkrediet, de andere vennootschappen verplicht zijn jegens die vennootschap om bij te dragen in de aflossing, tot ten hoogste het gedeelte van de schuld dat de medeschuldenaar (die andere vennootschap) aangaat” (artikel 6:10 BW). De betalende vennootschap kan aldus “regres” nemen op de andere concernvennootschappen die niet door de bank tot betaling zijn aangesproken (dan wel niet tot betaling zijn overgegaan).

    Gezamenlijke schuldenaren, zonder hoofdelijkheid

    Voor concernfinancieringen waarbij geen hoofdelijkheid is overeengekomen, maar wel meerdere vennootschappen gezamenlijk een lening of krediet zijn aangegaan, bepaalt de wet dat deze vennootschappen voor een gelijk deel zijn verbonden jegens de bank (tenzij anders is overeengekomen). Bij een lening van twee vennootschappen is dus elk aansprakelijk voor de helft, bij een lening van drie vennootschappen, elk voor een derde deel en zo verder. De Hoge Raad heeft recent (13 juli jl.) expliciet bepaald dat dat nog niets zegt over de onderlinge draagplicht tussen de gezamenlijk lenende vennootschappen. Uit de onderlinge rechtsverhouding tussen deze concernvennootschappen kan een andere verdeling van die onderlinge draagplicht volgen. De Hoge Raad zegt: ”Indien binnen een concern of tussen de betreffende tot een concern behorende vennootschappen geen afspraken zijn gemaakt of geen regeling is getroffen over de toerekening van leningen of kredieten die zijn verstrekt aan twee of meer (…) vennootschappen gezamenlijk, wordt hun onderlinge draagplicht bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aangaat.” Hierbij moet volgens de Hoge Raad erop worden gelet wie de lening of het krediet heeft gebruikt, tot wiens beschikking het is gekomen en de overige relevante omstandigheden van het geval. De Hoge Raad merkt op dat dit ook geldt voor de situatie dat sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid.

    Voorkom het risico van een negatief sneeuwbaleffect

    Regresvorderingen uit hoofde van een concernfinanciering kunnen het risico meebrengen of vergroten, dat een slecht presterende werkmaatschappij het hele concern verzwakt en mogelijk zelfs mee de afgrond in trekt. Soms is ontvlechting van het concern nodig om de problemen beperkt te houden tot de slecht presterende vennootschappen. Stel dat in een dergelijke situatie een slecht presterende werkmaatschappij een groot deel van een bancaire lening heeft aangewend en afgelost, en vervolgens regres haalt op de andere, gezonde werkmaatschappijen aan wie de lening niet ten goede is gekomen? U begrijpt dat in een dergelijke situatie het regres van de slecht presterende werkmaatschappij het gezonde deel van het concern ernstig kan verzwakken.

    De gezonde concernmaatschappijen (en vaak ook de bank zelf) hebben er in deze situatie belang bij dat regresvorderingen door de slecht presterende vennootschap worden voorkomen. Hiertoe wordt tussen de concernvennootschappen geregeld overeengekomen dat zij potentiële onderling vorderingen uit hoofde van regres achterstellen of verpanden aan de bank, of dat zij daar bij voorbaat afstand van doen.

    De Hoge Raad heeft recent (6 april jl.; “Achmea/ASR”) echter een uitspraak gedaan waaruit volgt dat dit soort afspraken mogelijk niet (meer) effectief is. Zij heeft namelijk bepaald dat de regresvordering van de door de bank aangesproken vennootschap op de andere concernvennootschappen –tót het moment van betaling (aflossing) aan de bank – een toekomstige vordering is; en niet een bestaande vordering onder een opschortende voorwaarde (artikel 6:21 BW), zoals tot op dat moment werd aangenomen. Het verschil tussen een toekomstige en voorwaardelijke verbintenis lijkt subtiel, maar cruciaal is dat toekomstige vorderingen bij het aangaan van de concernfinanciering niet

    achtergesteld of verpand kunnen worden en dat daar evenmin afstand van kan worden gedaan.

    Wat betekent dit voor u?

    Wij adviseren u om in geval van een concernfinanciering goed na te denken over de vraag hoe u uiteindelijk de lasten van een lening of krediet (aflossing en rente) binnen uw concern zou willen verdelen. Is het de bedoeling dat alle vennootschappen voor gelijke delen bijdragen of moet iedere vennootschap bijdragen voor het deel van de lening/het krediet dat haar ten goede is gekomen. Van belang is dat u deze onderlinge verhoudingen tussen de concernvennootschappen goed vastlegt, en dat u goed administreert hoe en door welke vennootschap de door een bank beschikbaar gestelde gelden zijn aangewend binnen het concern.
    Om te voorkomen dat een slecht presterende werkmaatschappij gezonde concernvennootschappen verzwakt met een regresvordering ingeval het concern wordt aangesproken door de bank of door een curator ingeval van een faillissement, kunnen onderling afspraken worden gemaakt die mogelijk voorkomen dat regresvorderingen ontstaan. Bijvoorbeeld door overeen te komen dat elke vennootschap slechts draagplichtig is voor het bedrag dat zij aan de bank betaalt indien zij daartoe wordt aangesproken, dan wel voor het bedrag gelijk aan de opbrengst na uitwinning van de aan de bank verstrekte zekerheden. Een dergelijke afspraak dient tijdig, bij voorkeur bij het aangaan van de concernfinanciering (en niet “5-voor-12” bij een dreigend faillissement) gemaakt te worden om effectief te zijn.

    Mocht u uw huidige (concern)financiering willen laten beoordelen of vragen hebben over de wijze waarop u de onderlinge draagplichten goed kunt vastleggen, dan kunt u contact met ons opnemen.