blog

    Krenten uit de faillissementspap? Kijk uit voor bestuurdersaansprakelijkheid!

    Krenten uit de faillissementspap? Kijk uit voor bestuurdersaansprakelijkheid!

    Bij een doorstart in een faillissement zijn vaak de bestuurders en aandeelhouders betrokken. Zij kennen de waarde van de onderneming als geen ander en kunnen al voor het faillissement de nodige voorbereidingen treffen. Maar het treffen van voorbereidingen kent ook een grens. Een bestuurder die er voor zorgt dat een doorstart door een marktpartij feitelijk onmogelijk wordt, loopt het risico om door de curator met succes aansprakelijk te worden gesteld.

    Wat is een doorstart?

    Bij een doorstart koopt de doorstarter de onderneming van de curator. Dit betekent dat de activa van de failliet -zoals voorraad, inventaris, debiteuren, intellectuele eigendomsrechten en goodwill- geheel of gedeeltelijk door de doorstarter worden gekocht, terwijl de schulden en verplichtingen achter blijven. Daarnaast kunnen ook werknemers van de failliet worden overgenomen.

    Bestuurdersaansprakelijkheid bij het voorbereiden van een doorstart

    Een doorstart door de bestuurders en/of aandeelhouders wordt regelmatig al ruim voor het faillissement voorbereid. Dit was ook het geval bij een faillissement van een architectenbureau uit Amersfoort. In het zicht van het naderende faillissement probeerde de bestuurder, die via een holding tevens enig aandeelhouder was, ervoor te zorgen dat hij bij een doorstart een zo laag mogelijke koopsom aan de curator kwijt zou zijn. ECLI:NL:RBMNE:2015:8110

    Zo verkocht de bestuurder vóór het faillissement de inventaris aan zijn holding; werden licenties, telefoonabonnementen, domeinnamen en lopende contracten op naam van gelieerde vennootschappen gezet; werd onderhanden werk overgeheveld en waren drie werknemers in dienst getreden bij een andere vennootschap om vanuit deze vennootschap klanten van de failliet te bedienen. Feitelijk was de volledige goodwill al uit de onderneming verdwenen.

    Nadat de doorstartonderhandelingen waren mislukt, probeert de curator in een procedure deze afzonderlijke handelingen van de bestuurder aan te tasten op grond van faillissementspauliana en onrechtmatige daad. Om diverse redenen slaagt de curator hier niet in.

    De curator stelt ook een vordering in op grond van bestuurdersaansprakelijkheid en deze vordering slaagt wel. Ondanks het feit dat alle afzonderlijke handelingen van de bestuurder op zichzelf dus niet paulianeus of onrechtmatig zijn, houdt de rechtbank de bestuurder toch aansprakelijk voor de schade die de faillissementsboedel heeft geleden. De rechtbank concludeert dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld door alle handelingen in onderlinge samenhang te bezien.

    Verdamping goodwill

    De bestuurder heeft essentiële onderdelen van de onderneming van failliet overgeheveld naar andere, aan de bestuurder gelieerde, vennootschappen. Hierdoor heeft de bestuurder het voor de curator onmogelijk gemaakt om de failliete onderneming als geheel te verkopen tegen een marktconforme vergoeding voor de goodwill. Als gevolg van dit handelen was alleen nog de bestuurder of een aan hem gelieerde vennootschap in staat om de onderneming te kopen. Door het overhevelen van diverse immateriële activa vóór het faillissement was feitelijk de goodwill verdampt en was de onderneming niet meer interessant voor marktpartijen. Dit vindt de rechtbank onrechtmatig.

    Houd altijd oog voor het belang van je onderneming!

    Het voorbereiden van een doorstart voordat het faillissement is uitgesproken, is op zichzelf niet onrechtmatig. Een bestuurder dient zich echter te realiseren dat hij de belangen moet dienen van de vennootschap die hij bestuurt. Het realiseren van een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst bij een doorstart kan een dergelijk belang zijn. Een belang dat strijdig kan zijn met het eigen belang van de bestuurder.

    Aangezien voor een bestuurder bij een naderend faillissement de verleiding groot kan zijn om in zijn eigen belang de krenten alvast uit de pap te halen, kan een bestuurder voor moeilijke keuzes komen te staan. Het is dan ook verstandig om tijdig een insolventiespecialist in te schakelen.