blog

    Lef tonen loont!

    Elise Zeelenberg
    Elise ZeelenbergPublicatiedatum: 7 juli 2016
    Lef tonen loont!

    De gemeente Enschede had de huishoudelijke hulpverlening ondergebracht bij, onder meer, TSN Thuiszorg. Toen dit bedrijf in maart 2016 failliet ging, besloot de gemeente in zee te gaan met stichting Familiehulp, onderdeel van zorgorganisatie Buurtzorg. Dat was tegen het zere been van diverse andere door de gemeente gecontracteerde thuiszorgorganisaties die samen met Branchebelang Thuiszorg Nederland (BTN) een kort geding aanspanden. Ik heb de gemeente in het voortraject geadviseerd en verdedigd in de kort gedingen.

    Om te beginnen een korte situatieschets als achtergrondinformatie. Samen met twaalf andere Twentse gemeenten heeft Enschede via aanbesteding de huishoudelijke hulpverlening ingekocht bij meerdere partijen in een zogenaamd raamcontract. Op het moment dat TSN als een van die partijen zijn verplichtingen niet meer kon nakomen, heeft de gemeente Enschede aan de overige partijen gevraagd of ze het contract van TSN wilden overnemen. Dat wilden ze wel, maar ze konden niet garanderen dat de koppeltjes cliënten-thuishulpen behouden bleven en de arbeidsvoorwaarden onveranderd zouden blijven. Terwijl dit voor de gemeente juist belangrijke voorwaarden waren.

    Koude douche

    De niet reeds gecontracteerde stichting Familiehulp wilde als enige wel garanderen dat cliënten hun eigen hulp konden houden – sommige koppeltjes zijn al twintig jaar samen! – en dat de huishoudelijke hulpen er niet op achteruit zouden gaan. Deze stichting die zonder managers werkt, vroeg wel een transitievergoeding voor de omscholing van TSN-personeel tot zelfsturende teams. Hier kwam ik in dit traject als juridisch adviseur van de gemeente voor het eerst in beeld. Aanbestedingsrechtelijk is het verstrekken van de gevraagde transitievergoeding aan Familiehulp niet toegestaan, omdat de gemeente deze partij dan zou bevoordelen ten opzichte van de andere partijen. De gemeente was dat niet van plan. Mijn advies om deze vergoeding te weigeren sloot daarbij aan. De gemeente volgde dit advies op. Wel besloot de gemeente een speciale subsidie ter beschikking te stellen voor innovatie waarop ook de andere in de gemeente actieve thuiszorgorganisaties aanspraak kunnen maken. Familiehulp zag voor zichzelf voldoende mogelijkheden om hier gebruik van te maken en de samenwerking was een feit. Iedereen blij, zowel de gemeente en Familiehulp, als de voormalige TSN-cliënten en -medewerkers. Alle gemoederen waren juist weer bedaard, toen de gemeente voor het gerecht werd gedaagd. Wat een koude douche!

    Aantichting van tafel geveegd

    In het kort geding stelde BTN dat Enschede in strijd met de aanbestedingsregels gehandeld zou hebben. De gemeente heeft immers een raamcontract met andere zorgaanbieders die het werk van TSN zo hadden kunnen overnemen. Ook zou het breed beschikbaar stellen van het subsidiebudget een ‘wezenlijke wijziging’ van het raamcontract betreffen, wat tot een nieuwe aanbestedingsplicht zou moeten leiden. Maar Enschede had niet voor niets juridisch advies ingewonnen om tot een weloverwogen beslissing te kunnen komen. En hoewel het toch altijd spannend is – je kunt immers nooit voor honderd procent de beweegredenen van een rechter inschatten – was het voor ons geen grote verrassing dat de rechter in de uitspraak op 2 juni jl. stelde dat de gemeente terecht had vastgehouden aan de overname door Familiehulp van het TSN-contract onder dezelfde voorwaarden. Dat wij uitvoerig hebben bepleit dat de contractovername onder de op dat moment geldende regelgeving al was toegestaan, zal daaraan ongetwijfeld hebben bijgedragen. Bovendien hebben wij erop gewezen dat de gewijzigde Aanbestedingswet, die inmiddels per 1 juli 2016 van kracht is geworden, de mogelijkheid contractovername in geval van faillissement specifiek regelt. Ook de aantijging dat de gemeente met het beschikbaar stellen van het  subsidiebudget een wezenlijke wijziging in het raamcontract zou aanbrengen, veegde de rechter resoluut van tafel. De subsidieregeling die Enschede heeft toegezegd is nog niet eens vastgesteld en staat hoe dan ook geheel los van het raamcontract.

    Eigen koers varen

    Bij de zaak betrokken medewerkers van de gemeente zijn blij dat de rust op de markt nu definitief kan terugkeren. Enschede was de enige Twentse gemeente die met een niet reeds gecontracteerde partij in zee ging en zo haar nek uitstak voor zowel de TSN-cliënten als -medewerkers. “We hebben altijd honderd procent achter onze keuze gestaan en de zaak goed voorbereid. Daarbij heeft Hekkelman ons uitstekend geadviseerd en bijgestaan. Zo kwamen we voor geen enkele onaangename verrassing te staan. We zijn er trots op dat we onze eigen koers hebben gevaren en zelf een gedegen afweging hebben gemaakt. Het is zoals onze wethouder Jurgen van Houdt na de uitspraak verwoordde: lef hebben loont!”

    Meer informatie

    Je kunt de volledige uitspraak hier lezen. De hoger beroepstermijn is ongebruikt verstreken.

    Meer achtergrondinformatie over de effecten van faillissementen op aanbestedingen kun je lezen in het artikel dat ik daarover in 2012 in de Gemeentestem publiceerde.