Ondernemen in coronatijd: hoe staat het met de bestuurdersaansprakelijkheid?

Dit tweede deel over ondernemen in coronatijd gaat over bestuurdersaansprakelijkheid. Het besturen van een vennootschap in normale tijden is al een uitdaging, maar dit geldt des te meer in coronatijd.

De continuïteit van de vennootschap kan in gevaar komen en bestuurders worden geconfronteerd met lastige vragen als: wie betaal ik eerst? Wie moet wachten met het risico onbetaald te blijven? Is het raadzaam om de onderneming voort te zetten en kan ik wel nieuwe verplichtingen aangaan?

Bestuurders maken zich zorgen over persoonlijke aansprakelijkheid als hun bedrijven er slechter voorstaan. Hoe staat het met de bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van crisis?

Hoofdregel bestuurdersaansprakelijkheid: persoonlijk ernstig verwijt

In beginsel is in Nederland de vennootschap aansprakelijk voor de verplichtingen van de vennootschap. Dit is echter anders wanneer de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden, dan kan hij namelijk persoonlijk aansprakelijk worden gesteld.

Persoonlijke aansprakelijkheid wordt gebaseerd op art. 6: 162 BW, de onrechtmatige daad. Voor een persoonlijk ernstig verwijt is beslissend of de bestuurder bij het aangaan van een overeenkomst namens de vennootschap wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ingevolge die wanprestatie door de wederpartij te lijden schade. Er ligt hier een hoge drempel, omdat het nemen van risico’s inherent is aan het besturen van een vennootschap.

Het enkele risico dat de vennootschap eventueel de verbintenis niet kan nakomen is in het algemeen onvoldoende voor persoonlijke aansprakelijkheid indien er nog reële overlevingskansen bestaan voor de vennootschap.  Mogelijk is dat de voorwaarden waaronder een lopende overeenkomst is gesloten door de rechter kunnen worden gewijzigd onder invloed van de coronacrisis (art. 6: 258 BW, op basis van onvoorziene omstandigheden), maar dit is voor de lange termijn.

Rechters bieden ruimte aan bestuurders om een poging te ondernemen om de vennootschap te redden, omdat dit in het belang van de vennootschap wordt gedaan. Een bestuurder moet namelijk handelen in het belang van de vennootschap. Indien er geen reëel uitzicht meer is dat de vennootschap aan haar verplichtingen kan voldoen, heeft de bestuurder een zorgplicht jegens de schuldeisers van de vennootschap en zal hij al het mogelijke moeten doen om de eventuele schulden niet te laten oplopen.

Selectieve betaling: voorwaarden bestuurdersaansprakelijkheid

In coronatijd kan een bestuurder voor een dilemma komen te staan. Wie betaal ik eerst: de leverancier of de verhuurder?

Kan een bestuurder nu persoonlijk worden aangesproken tot schadevergoeding door een onvoldane schuldeiser vanwege de voorkeur die een bestuurder heeft gegeven aan de betaling van andere schuldeisers boven hem?

Ja, dat kan maar alleen onder stringente en extreme voorwaarden. De rechter zal voor de beoordeling of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid rekening houden met het volgende:

1. Persoonlijk ernstig verwijt

De maatstaf van het persoonlijke ernstige verwijt, dat hiervoor al aan de orde kwam, wordt in het Nederlandse recht ook toegepast tegenover schuldeisers van de vennootschap. Rechters hebben in het algemeen begrip voor de lastige positie van bestuurders, zeker in financieel krappe tijden.

2. Vrijheid bestuurder

In de jurisprudentie van de Hoge Raad is beslist dat de bestuurder in beginsel de vrijheid heeft om zelf te bepalen welke schulden wel en welke schulden op dat moment nog niet of niet geheel worden voldaan.

De gedachte is dat de bestuurder het beste kan beoordelen met welke betaling het belang van de vennootschap het meeste wordt gediend onder de gegeven omstandigheden. Maar die vrijheid is niet onbegrensd. Die grens ziet op het persoonlijke belang van de bestuurder en het belang van gelieerde (aan de bestuurder verbonden) personen of rechtspersonen.

3. Beperking vrijheid

De Hoge Raad heeft beslist dat de vrijheid van een bestuurder van een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, in elk geval beperkter is in het geval de vennootschap besloten heeft haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen.

In die situatie staat het de bestuurder van de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te voldoen, tenzij de betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd. Dit geldt ook voor situaties waarbij de bestuurder een persoonlijk belang heeft bij die betaling. De bewijslast dat een bestuurder zichzelf of een gelieerde partij heeft bevoordeeld rust op de schuldeiser.

Selectieve betaling bij faillissement

Hoe wordt omgegaan met het selectieve betaalgedrag van een bestuurder die het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd?

Volgens de Hoge Raad is een bestuurder van een vennootschap niet persoonlijk aansprakelijk jegens een schuldeiser die is benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering op de enkele grond dat die bestuurder het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd en daarna heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap één of meer schuldeisers heeft betaald met voorrang boven de vennootschapsschuldeiser. De betrokken bestuurder kan voor de benadeling persoonlijk aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Een bestuurder heeft dus een behoorlijke vrijheid om zelf prioriteiten te stellen bij de betalingen namens de vennootschap. Persoonlijke aansprakelijkheid dreigt niet snel.

De Spoedwet, waarover ik schreef in het eerste deel van de blog ‘ondernemen in coronatijd’, komt daarenboven bestuurders tegemoet indien de vennootschap eenmaal failliet is verklaard. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2: 10 BW (administratieplicht) en art. 2: 394 BW (openbaarmaking jaarrekening) heeft het bij de wet zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt daarnaast vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak was voor het faillissement.

De Spoedwet bepaalt nu dat een verzuim tot openbaarmaking van de jaarrekening die betrekking heeft op het meest recent afgesloten boekjaar niet in aanmerking wordt genomen, indien het verzuim te wijten is aan de gevolgen van de uitbraak van COVID-19. Een te late deponering leidt dan op zichzelf niet tot de conclusie van onbehoorlijk bestuur en er is geen wettelijk vermoeden als hiervoor bedoeld. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat het opstellen van de jaarrekening vertraging oploopt vanwege wereldwijd afgekondigde maatregelen om verdere verspreiding van het coronavirus te voorkomen. Aangenomen wordt dat de mitigerende werking ook geldt voor de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting.

Tot slot

Ondernemen in coronatijd is een enorme uitdaging voor bestuurders, omdat de financiële positie van veel vennootschappen onder druk staat. Selectieve betaling van schuldeisers is niet verboden en persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders dreigt niet snel.

Uitgangspunt blijft dat voor persoonlijke aansprakelijkheid er sprake moet zijn van een persoonlijk ernstig verwijt. Het is wel verstandig om vast te leggen hoe en wanneer schulden zijn ontstaan en waarom bepaalde schuldeisers voorrang krijgen op anderen.

Wil je hier meer over weten? Neem dan contact op met een van onze specialisten op het gebied van onderneming & organisatie.