blog

    Stiekem gesprekken opnemen, schending van het recht op privacy?

    Chantal Grouls
    Chantal GroulsPublicatiedatum: 29 mei 2019
    Stiekem gesprekken opnemen, schending van het recht op privacy?

    In de blog ‘Stiekem gesprekken opnemen, hoe zit dat nou eigenlijk?’ werd al ingegaan op de wettelijke regels omtrent het (stiekem) opnemen van gesprekken. Zo werd opgemerkt dat het opnemen van een gesprek niet strafbaar is op het moment dat je als werkgever deelnemer bent van dat gesprek.

    Echter, het opnemen van gesprekken kan een schending van het recht op privacy van de werknemer opleveren. In deze blog bespreek ik de privacyregels omtrent het (heimelijk) opnemen van gesprekken.

    Strafbaarheid

    Artikel 139a Wetboek van Strafrecht bepaalt dat het strafbaar is om met een technisch hulpmiddel (bijvoorbeeld een mobiele telefoon) opzettelijk gesprekken op te nemen als degene die het gesprek opneemt geen deelnemer is aan het gesprek, of het gesprek niet in opdracht van een van de deelnemers wordt opgenomen. Op het moment dat je dus deelnemer bent aan het gesprek, is het (stiekem) opnemen van een gesprek niet strafbaar.

    Voorwaarden voor het opnemen van gesprekken

    Ondanks dat het (stiekem) opnemen van gesprekken (indien je zelf deelneemt aan dat gesprek) niet strafbaar is, kan dit wel een schending van het recht op privacy van de werknemer opleveren. De Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming (UAVG) zijn van toepassing, wanneer door de werkgever persoonsgegevens worden verwerkt. De AVG en de UAVG stellen dan ook regels voor het opnemen van gesprekken. De belangrijkste voorwaarden licht ik hieronder kort toe.

    Doel en doelbinding
    Gesprekken kunnen slechts worden opgenomen als je daarvoor een doel hebt. Hierbij kun je denken aan het opnemen van gesprekken om de telefonische dienstverlening door werknemers te verbeteren. Het doel moet voorafgaand aan de gegevensverwerking zijn bepaald.

    De opnames mogen vervolgens niet zomaar gebruikt worden voor andere doeleinden. Dit is slechts mogelijk als het andere doel verenigbaar is met het doel waarvoor de opnames aanvankelijk zijn verzameld (doelbinding).

    Noodzakelijk
    Je dient altijd vooraf te onderzoeken of het opnemen van gesprekken noodzakelijk is. Dat wil zeggen dat er geen andere manieren zijn om het doel te bereiken, die minder ingrijpend zijn en minder vergaand voor de privacy van de werknemer. Voorts dient het opnemen van een gesprek in verhouding te staan met het doel dat je wilt bereiken.

    Grondslag
    Het opnemen van gesprekken moet worden gebaseerd op één van de wettelijke grondslagen uit de AVG.

    Opmerkelijk is dat veel werkgevers toestemming van de werknemer gebruiken als grondslag om persoonsgegevens te verwerken. Toestemming is een rechtsgeldige grondslag in de zin van de AVG voor het verwerken van persoonsgegevens, maar let op. Vanwege de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer dient bij de verwerking van persoonsgegevens van de werknemer zeer terughoudend te worden omgegaan met deze grondslag. Toestemming als grondslag zal zelden een geldige grondslag opleveren voor het verwerken van persoonsgegevens in de arbeidsrelatie. Daarnaast kan de instemming door een werknemer worden ingetrokken. De grondslag om de gegevens verder te verwerken, komt dan geheel te vervallen.

    Een andere veel voorkomende grondslag is het gerechtvaardigd belang. Dit houdt in dat je als werkgever een gerechtvaardigd belang moet hebben om het gesprek op te nemen. Hierbij dient een afweging te worden gemaakt of dit belang zwaarder weegt dan het belang van de werknemer op bescherming van privacy. In dit kader heeft de rechtbank Amsterdam in maart van dit jaar een uitspraak gedaan. In deze zaak is door de werkgever een onderzoeksbureau ingeschakeld voor een onderzoek naar meldingen over ongewenste omgangsvormen/grensoverschrijdend gedrag bij een werknemer. De werknemer verleent medewerking aan het onderzoek. In het kader van het onderzoek wordt door het bureau een interview gehouden, dat met instemming van de werknemer wordt opgenomen. De werknemer trekt deze instemming later in en verzoekt de rechtbank om de werkgever onder andere te veroordelen tot de uitvoering van het recht op beperking van de verwerking en het recht op verwijdering van de persoonsgegevens. De vraag is of sprake is van rechtmatige gegevensverwerking. Door werkgever wordt aangevoerd dat sprake is van de grondslag gerechtvaardigd belang. De werkgever voert aan dat aan deze grondslag (art. 6 lid 1 onder f AVG) is voldaan en dat zij als werkgever de verplichting heeft zorg te dragen voor de veiligheid en gezondheid van haar werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten. Dit beroep slaagt. In dit geval oordeelde de kantonrechter – kort gezegd – dat het belang van de werkgever (de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid en gezondheid van werknemers) prevaleert boven het belang van de werknemer (bescherming van het recht op privacy). Klik hier voor de hele uitspraak.

    Kortom, het is aan te raden om goed na te gaan op welke grondslag de gesprekken worden opgenomen en daarvan houdt binnen de arbeidsrelatie de ‘toestemming’ als grondslag in principe geen stand.

    Informeer de werknemer over de opname
    Je dient de werknemer ter plekke vooraf te informeren dat een gesprek wordt opgenomen. Dit kan bijvoorbeeld door een geluidssignaal bij de start van een opname van een telefoongesprek. De werknemer moet worden ingelicht over de betekenis van het signaal en voor welk doel het gesprek wordt opgenomen. Het slechts informeren in algemene zin van de werknemer bij indiensttreding is niet voldoende. De werknemer dient ervan op de hoogte te zijn op het moment dat het gesprek wordt opgenomen.

    Wanneer is het heimelijk opnemen van gesprekken mogelijk?

    In de meeste gevallen mag het heimelijk opnemen van gesprekken niet. Op grond van de AVG zijn er situaties waarbij het wel mag. Hierbij kun je denken aan een redelijke verdenking dat een of meerdere werknemers iets doen wat strafbaar of verboden is, of bij bedreigingen. Ook dient het heimelijk opnemen van gesprekken incidenteel te zijn. In elk geval gelden bij het heimelijk opnemen van gesprekken aanvullende en striktere voorwaarden op grond van de AVG. Voor alle voorwaarden die gelden bij het opnemen van gesprekken, klik hier.

    Gevolgen van onrechtmatig opgenomen gesprekken

    Uit de rechtspraak blijkt dat in de meeste gevallen de geluidsopname toch als bewijs in een civiele procedure door de rechter wordt meegenomen, ook al is de opname onrechtmatig. In het civiele procesrecht geldt namelijk de zogenaamde vrije bewijsleer. De waarheidsvinding weegt vaak zwaarder dan het recht op privacy.

    Aan het opnemen van gesprekken in strijd met de AVG zitten echter risico’s. Het kan zijn dat in een ontslagprocedure een billijke vergoeding wordt toegekend wegens schending van de privacy van de werknemer. Voorts kan het leiden tot klachten bij de AP en in sommige gevallen zelfs tot boetes. Zie voor de gevolgen van onrechtmatige gegevensverwerking ook mijn blog ‘AVG & AP (deel 4): controleren van werknemers, mag dat?

    Tot slot

    Wees terughoudend met het maken van (heimelijke) geluidsopnames van gesprekken. Indien je wel gesprekken opneemt, zorg dat (ook) de privacyregels in acht worden genomen. Hiermee voorkom je onder andere boetes en/of reputatieschade. Het is van belang dat je een gerechtvaardigd belang hebt en dat de werknemer vooraf wordt geïnformeerd. In het geval van heimelijke opnames worden strengere voorwaarden gehanteerd.

    Wees alert als je als ondernemer het plan hebt om dit hulpmiddel in te zetten om werknemers te controleren op aanwezigheid, gedrag of prestaties, want dan moet de OR vooraf om instemming worden gevraagd.

    Wil je meer informatie over het (stiekem) opnemen van gesprekken? Neem dan contact op met Chantal Grouls of Marleen Koeslag (m.koeslag@hekkelman.nl / 024- 382 83 52)