blog

    Tips en tricks voor schenkingen verkregen onder een uitsluitingsclausule

    Tips en tricks voor schenkingen verkregen onder een uitsluitingsclausule

    De decembermaand is bij uitstek de maand waarin ouders schenkingen doen aan kinderen. Voor de fiscale ins en outs en de belasting plannen van de regering om schenkingen fiscaal nog meer te faciliteren verwijs ik naar de blogs van mijn notariële collega Emile Bosveld. In dit blog ga ik in op de juridische aspecten van een schenking voor de gehuwde ontvanger. De uitsluitingsclausule komt aan de orde en de consequenties daarvan voor de praktijk. Veel mensen zijn daarvan namelijk onvoldoende op de hoogte met alle nadelige gevolgen van dien. Vooral met de fiscaal vriendelijke schenkingsmogelijkheden in het vooruitzicht, kunnen onderstaande tips veel problemen voorkomen.

    Wettelijke uitgangspunten voor schenkingen aan gehuwden

    Een schenking valt in de gemeenschap van goederen of kan vallen onder een verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden tenzij bij de gift is bepaald dat de schenking niet in de gemeenschap of onder een verrekenbeding valt (artikel 1:94 en 1:134 BW). Dat is de alom bekende uitsluitingsclausule. Het opnemen van een dergelijke clausule is tegenwoordig eerder regel dan uitzondering. Een uitsluitingsclausule achteraf opnemen is niet mogelijk.
    Bedenk dat het kwijtschelden van een schuld ook een schenking is waarvoor een uitsluitingsclausule nodig is als het niet de bedoeling is dat de andere echtgenoot daarvan voordeel heeft.

    Als een uitgesloten schenking toch in een gemeenschap is gevloeid, verkrijgt de begiftigde echtgenoot een vergoedingsrecht op de gemeenschap. Als het gaat om ontvangen schenkingen vóór 1 januari 2012 is dat vergoedingsrecht in beginsel nominaal. Voor schenkingen ontvangen ná 1 januari 2012 geldt de evenredigheidsleer van artikel1:87 BW tenzij anders overeengekomen. Die overeenkomst is vormvrij, dus kan ook mondeling gesloten worden. Het bewijs van een mondeling gesloten overeenkomst tussen twee echtgenoten is echter lastig te leveren zodat een schriftelijke overeenkomst altijd de voorkeur verdient.

    In de praktijk ontstaan vaak discussies tussen echtgenoten over de vraag of de schenking is uitgesloten en zo ja wat de omvang is van het vergoedingsrecht. Hierna volgen tips om die discussies en problemen te voorkomen

    Wees alert op de tekst van de uitsluitingsclausule

    De ene uitsluitingsclausule is de andere niet en het is heel belangrijk om daarop als schenker en ontvanger kritisch te zijn, vooral als het gaat om grote bedragen. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin het kind het ouderlijk huis verkrijgt onder schuldig erkenning van de koopsom die daarna wordt kwijtgescholden. Is het de bedoeling om het huis te schenken of gaat het alleen om de schenking van de koopsom? Dat maakt voor de vergoedingsaanspraak nogal wat uit. Een maatwerkclausule voorkomt discussie.

    Houd schenkingen gescheiden van gemeenschappelijk of te verrekenen vermogen en leg besteding vast

    Het klinkt eenvoudig maar mijn ervaring is dat schenkingen meestal binnenkomen op een en/of rekening ten name van beide echtgenoten. Als een schenking vermengt met gemeenschappelijk vermogen dat wordt gebruikt voor investeringen of wordt verteerd, is het lastig om na te gaan wat er nu is geïnvesteerd of verbruikt: de schenking, het gemeenschappelijk vermogen of een mix daarvan? Voor de vergoedingsaanspraak maakt dat veel uit. Het op een eigen (aparte) rekening ontvangen van een uitgesloten schenking voorkomt bewijsproblemen.

    Administreer wat er met uitgesloten schenkingen wordt gedaan

    Als die schenking dan vervolgens toch geïnvesteerd wordt in gemeenschappelijk vermogen is het heel verstandig en ook gewenst om schriftelijk vast te leggen hoeveel geïnvesteerd wordt. Een veel voorkomende situatie is dat met een uitgesloten schenking het gemeenschappelijke huis wordt opgeknapt of een hypotheekschuld wordt afgelost. Als er niets wordt vast gelegd, is het jaren later vaak niet meer te bewijzen om wat voor een bedrag het gaat en dat is nadelig voor de echtgenoot die de schenking heeft ontvangen.

    Leg schriftelijk vast hoe de vergoedingsaanspraak berekend wordt

    Ik adviseer ook om bij het vastleggen van de omvang van de geïnvesteerde schenking, meteen te beschrijven wat de vergoedingsaanspraak is. Als er niets is vastgelegd, geldt de wet. Het hierboven genoemde artikel 1:87BW is naar mijn mening een gedrocht van een artikel dat moeilijk uitvoerbaar is en weinig houvast en zekerheid biedt. Het is beter om zelf de regie in handen te nemen dan te vertrouwen op een juiste toepassing van dat artikel.

    De twee belangrijkste opties voor een overeenkomst zijn:

    • Nominale vergoeding van de geïnvesteerde schenking
      Deze nominaliteitsleer geldt nog steeds voor schenkingen ontvangen vóór 1 januari 2012 tenzij anders overeengekomen. Dat is 14 oktober 2015 nog eens bevestigd door het gerechtshof in Den Haag
      Waardestijging of daling van het goed waarin geïnvesteerd wordt is dan niet relevant. Dat kan leiden tot een heel onredelijke uitkomst voor één van de echtgenoten. Bij waardestijging van het goed (bijvoorbeeld het huis) is nominale vergoeding in het nadeel van de begiftigde echtgenoot terwijl een waardedaling in het nadeel is van de andere echtgenoot.
    • De vergoeding is wel afhankelijk van de waardeontwikkeling van het goed waarin is geïnvesteerd. In dat geval is ook nodig dat de beginwaarde ten tijde van de investering ook wordt vermeld om bewijsproblemen te voorkomen.Welke optie het beste past is aan de echtgenoten om te bespreken. Het hangt ook af van wat de echtgenoten redelijk vinden.

    Tenslotte

    Het administreren en vastleggen en schenkingen en de vergoedingsaanspraken lijkt misschien ingewikkeld maar hoeft dat niet te zijn. Zo is het moment van het invullen van de aangifte IB in de regel geschikt om in voorkomende gevallen afspraken te maken over de omvang van  uitgesloten schenkingen die in het betreffende belastingjaar zijn ontvangen en de wijze van vergoeding. De financieel adviseurs onder jou adviseer ik dit onderwerp als vast agendapunt mee te nemen in de bespreking van de aangifte IB met de cliënten. Als het gaat om grote belangen is het advies om tijdig een gespecialiseerde advocaat en/of notaris in te schakelen.