WAB: uitwerking van payroll

Met de inwerkingtreding van de WAB op 1 januari 2020 krijgen payrollwerknemers dezelfde rechtspositie en arbeidsvoorwaarden als werknemers die in dienst zijn bij de opdrachtgever.

Dit zijn zeer verstrekkende maatregelen ten aanzien van payrolling. Wat houden deze maatregelen precies in? En wanneer is sprake van payrolling? En waarom heeft de wetgever hiertoe besloten? In deze blog gaan we op deze vragen in.

Wat is payrolling?

Payrolling heeft in de afgelopen jaren aan populariteit bij werkgevers gewonnen. Payrolling kan een manier zijn om de administratieve kant van een dienstverband, zoals de loonbetalingen, de afdrachten van premies en het contractbeheer, uit te besteden.

Steeds vaker werd bij payrolling ook het formele werkgeverschap bij de payrollonderneming neergelegd. De medewerker is dan formeel in dienst bij de payrollwerkgever, maar materieel werkzaam voor de opdrachtgever. De opdrachtgever is belast met de leiding en toezicht van de medewerker en daarmee materieel werkgever.

Twee werkgevers dus; een formele en een materiële. Op zich niets nieuws, gelet op bijvoorbeeld de uitzendkracht. Ook daar is sprake van een driehoeksverhouding. Maar wel een driehoeksverhouding die een wettelijke basis kent. In art. 7:690 BW staat immers de uitzendovereenkomst gedefinieerd.

Het verschil tussen payroll en uitzenden

De payrollovereenkomst is niet gedefinieerd in de wet. Betekent dit dan dat het om een niet wettelijk geregelde arbeidsovereenkomst gaat? Of is toch sprake van (een vorm van) een uitzendovereenkomst? Dit laatste is het geval, zo oordeelde de Hoge Raad eind 2016 en ondanks het feit dat de payroll- en uitzendsituatie op een aantal wezenlijke punten van elkaar verschillen.

Zo wordt verondersteld dat de uitzendwerkgever een allocatiefunctie vervult (in die zin dat een actieve functie wordt vervuld ten aanzien van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt), dat het veelal gaat om tijdelijke inzetten en dat de uitzendwerknemer, zonder toestemming van de inlener, door de uitzendwerkgever bij meerdere werkgevers ingezet kan worden.

De payrollwerkgever draagt over het algemeen geen zorg voor de werving en selectie. De inlener wil voorts de medewerker vaak voor langere tijd (kunnen) inzetten, omdat het om structureel werk gaat en eist dus ook exclusiviteit.

De huidige payrollovereenkomst

Doordat de payrollovereenkomst onder de reikwijdte van de uitzendovereenkomst viel, was de wettelijke consequentie dat de payrollwerkgever gebruik kon maken van het lichte arbeidsrechtelijke regime zoals neergelegd in art. 7:691 BW. Het lichte arbeidsrechtelijke regime houdt in dat:

• de payrollwerkgever gebruik kan maken van het uitzendbeding. Dit beding regelt dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt als de opdrachtgever de overeenkomst met het payrollbedrijf beëindigt. Het gebruik van een dergelijk beding is beperkt tot 26 weken. Bij cao kan deze periode worden verlengd tot maximaal 78 weken;
• de ketenbepaling pas van toepassing is na 26 weken. Ook deze periode kan bij cao worden verlengd tot ten hoogste 78 weken;
• het aantal schakels in de keten als ook de maximale duur van een keten, kan ook bij cao worden verlengd;
• ook de verplichting om het loon door te betalen als het werk niet verricht kan worden door omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen, is voor de eerste 26 weken uitgesloten en kan bij cao worden verlengd tot 78 weken).

Andere grenzen voor payroll

De Hoge Raad overwoog in 2016 al dat het lichte arbeidsrechtregime mogelijk een niet gewenst neveneffect was, maar voegde daaraan toe dat het aan de wetgever zou zijn om zo nodig de grenzen voor payroll anders te stellen. Met de WAB heeft de wetgever deze schone taak opgepakt en besloten om:

1. Payrolling wettelijk te definiëren;
2. In de wet te regelen op welke punten in geval payrolling afgeweken kan worden van het arbeidsrechtelijke regime;
3. Wettelijk te regelen dat de payrollmedewerker gelijk behandeld dient te worden als de eigen medewerkers van de opdrachtgever / inlener.

Ad 1. Nieuwe definitie payrolling

In de huidige wetgeving wordt geen onderscheid gemaakt tussen enerzijds de uitzendovereenkomst en anderzijds de payrollovereenkomst. Beide vallen onder de uitzendovereenkomst. Met de WAB gaat dit veranderen. De WAB geeft immers een nieuwe definitie aan de payrollovereenkomst, namelijk:

de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.

Uit de definitie volgt dat de payrollovereenkomst wordt gekenmerkt door een overeenkomst die:

(a.) niet tot stand is gekomen tussen werkgever en de derde in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid op de arbeidsmarkt (allocatiefunctie); en
(b.) waarbij de payrollwerkgever alleen met toestemming van de materieel werkgever bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen (exclusieve terbeschikkingstelling).

Ad. 2 Welke regels gaan er gelden ten aanzien van payroll?

Het ‘lichte’ arbeidsrechtelijke regime van artikel 7:691 BW is niet van toepassing. In beginsel gelden de regels die vergelijkbaar zijn met de regels die gelden voor een gewone arbeidsovereenkomst. Een aantal uitzonderingen specifiek voor de payrollovereenkomst is opgenomen in het nieuwe artikel 7:692a BW.

Het gaat dan onder meer om de mogelijkheid om gebruik te maken van de in de cao van de inlener / opdrachtgever opgenomen afwijkingen ten opzichte van de wettelijke bepalingen. Bijvoorbeeld ten aanzien van de ketenregeling of de loondoorbetalingsverplichting.

Ad 3. Arbeidsvoorwaardelijk

Met de WAB wordt het gevoelde uitgangspunt dat de payrollwerknemer arbeidsvoorwaardelijk gelijk behandeld moet worden ten opzichte van de eigen werknemers van de inlener / materieel werkgever, in de wet verankerd. Hiermee wordt voorkomen dat payrollondernemingen op de arbeidsvoorwaarden kunnen concurreren.

Weliswaar is in artikel 8 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) al een verplichting neergelegd voor de inlener om de hem ter beschikking gestelde arbeidskracht hetzelfde loon en overige vergoedingen te betalen als de eigen werknemers.

Tevens moet de ingeleende medewerker hetzelfde behandeld worden voor zover het gaat om in een cao neergelegde bepalingen met betrekking tot de arbeidstijden, waaronder overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, de duur van vakantie en het werken op feestdagen.

Voor de payrollmedewerker wordt deze verplichting tot gelijke behandeling uitgebreid, in die zin dat op grond van het nieuwe artikel 8a Waadi de payrollwerknemers dezelfde arbeidsvoorwaarden (niet beperkt tot het loon en de overige vergoedingen en cao-bepalingen over de arbeidstijd) gelden als de werknemers die in dienst zijn van de inlener.

Hoe zit het met de bestaande contracten na 1 januari 2020?

De regels ten aanzien van payrolling hebben in beginsel onmiddellijke werking. Op grond van het overgangsrecht blijft het oude recht ten aanzien van de ketenregeling van toepassing op tijdelijke arbeidsovereenkomsten in het kader van payrolling die zijn afgesloten vóór 1 januari 2020.

Dit is om te voorkomen dat een lopende tijdelijke arbeidsovereenkomst, dat onder de definitie van payroll valt, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt. Daarnaast voorkomt het overgangsrecht dat op een dergelijke lopende tijdelijke arbeidsovereenkomst, de ketenbepaling van toepassing wordt, terwijl dat op grond van het huidige art. 7:691 BW niet het geval was.

Tot slot

Werkgevers die op dit moment werken van payrollovereenkomsten doen er goed aan om zich goed in te lichten over de wijzigingen die per 1 januari 2020 gaan intreden. Ten aanzien van de payrollwerknemers geldt immers niet meer het ‘lichte’ regime en gaan strengere regels gelden. Dit kan voor de nodige (financiële) gevolgen hebben voor ondernemingen.

Dit artikel is geschreven door Geeke Hissink en Marleen Koeslag.

Vragen?

Vragen over de nieuwe regels in de WAB over payrolling? Of vragen over welke gevolgen de WAB heeft voor jouw organisatie? Neem dan contact op met één van onze specialisten op het gebied van arbeidsrecht: Chantal Grouls, Geeke Hissink, Marleen Koeslag of Lex Rutten.

Blogreeks ‘WAB: belangrijkste wijzigingen in het arbeidsrecht’

Dit is het vijfde blog over de Wet Arbeidsmarkt in Balans. In deze blogreeks komen de volgende onderwerpen aan bod:

Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB): belangrijkste wijzigingen in het arbeidsrecht
WAB: sneller ontslag met cumulatiegrond (?)
WAB: hogere WW-premie voor tijdelijke contracten
WAB: langere periode voor tijdelijke contracten door wijziging ketenregeling
WAB: positie van oproepkrachten versterkt
WAB: uitwerking van payroll
WAB: transitievergoeding bij ontslag