WHOA: dit moet je weten over de Wet homologatie onderhands akkoord

Op 1 januari 2021 is de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) in werking getreden. De WHOA wijzigt de Faillissementswet en dient het gemakkelijker te maken om een onderhands akkoord te bewerkstelligen. Daardoor wordt het eenvoudiger om ondernemingen te saneren of te liquideren.

De rechtbank kan een onderhands akkoord goedkeuren dat is gesloten tussen een onderneming en haar schuldeisers. De WHOA kan een surseance van betaling of het faillissement voorkomen van ondernemingen die een te zware schuldenlast of te hoge structurele kosten hebben, of een gecontroleerde afwikkeling van de onderneming faciliteren.

Tot 1 januari gold daarvoor echter dat instemming van alle betrokken partijen is vereist. Een schuldeiser kon dus makkelijk de totstandkoming van een akkoord frustreren. Dat is door de WHOA verleden tijd. Als het akkoord redelijk is, kan de rechtbank dat dwingend opleggen.

Klik op stappenplan om te vergroten.

Wanneer een WHOA-akkoord?

Niet in elke situatie kan een WHOA-akkoord worden aangeboden. Er moet echt sprake zijn van een dreigende insolventie, ofwel van een situatie waarin de schuldenaar niet kan voortgaan met het betalen van zijn schulden. Of die situatie aan de orde is, is echter iets wat pas echt getoetst wordt door de rechter bij de goedkeuring (de zogenaamde homologatie) van het WHOA-akkoord.

In principe komen alle ondernemingen in aanmerking voor het aanbieden van een WHOA-akkoord, ongeacht of het rechtspersonen of natuurlijke personen zijn. Aan een WHOA-traject zitten echter kosten verbonden en dat maakt het soms moeilijk voor hele kleine ondernemingen. Al blijkt uit de praktijk dat ook kleine ondernemingen gebruik maken van de WHOA.

Hoe begint een WHOA-akkoord?

De ondernemer kan zelf een akkoord aanbieden. Zodra hij daarmee begint, legt hij een zogenaamde startverklaring ter inzage bij de rechter (art. 370 Fw). De startverklaring wordt niet getoetst, maar geeft wel de mogelijkheid om gebruik te maken van voorzieningen uit de Wet homologatie onderhands akkoord, zoals een afkoelingsperiode waarbinnen schuldeisers zich niet kunnen verhalen op het vermogen van de onderneming.

Het is verstandig om in dit stadium reeds juridisch advies in te winnen, ondanks het feit dat de startverklaring niet wordt getoetst en geen inhoudelijk document is. Er liggen immers belangrijke keuzes voor die de loop van het traject bepalen. Het gaat dan niet alleen om het treffen van voorzieningen, maar ook de keuze voor een openbare of besloten procedure.

De schuldeisers, of organen van de vennootschap zoals de ondernemingsraad kunnen vervolgens -door tussenkomst van een advocaat- een herstructureringsdeskundige laten benoemen door de rechtbank.

Welk effect heeft een WHOA-akkoord voor de onderneming?

Anders dan bij een faillissement behoudt het bestuur de volledige beschikkingsbevoegdheid over de onderneming. De onderneming kan dus gedurende het aanbieden van het akkoord blijven functioneren als voorheen.

Wel kan een herstructureringsdeskundige worden aangesteld om een akkoord voor te bereiden en aan te bieden. Deze herstructureringsdeskundige dient zijn taak onafhankelijk en onpartijdig uit te voeren. Indien een herstructureringsdeskundige is aangesteld, biedt dus niet het bestuur maar de deskundige het akkoord aan. Daarnaast kunnen de schuldenaar, iedere schuldeiser en aandeelhouder, de ondernemingsraad hierom verzoeken.

In plaats van een herstructureringsdeskundige kan ook een observator worden benoemd. Een observator houdt toezicht op de ondernemer en ziet toe op de belangen van de schuldeiser en aandeelhouders. De rechter zal ingrijpen als de observator opmerkt dat het akkoord niet zal slagen of de belangen van de schuldeisers en aandeelhouders worden geschaad.

Voor wie komen de kosten?

De kosten van de herstructureringsdeskundige of observator komen steeds ten laste van degene namens wie het akkoord wordt aangeboden; de ondernemer/onderneming.

Hoe moet het akkoord er uitzien?

De ondernemer heeft veel vrijheid bij het aanbieden van het akkoord. Een akkoord kan allereerst betrekking hebben op alle soorten schuldeisers: concurrente schuldeisers, preferente schuldeisers en schuldeisers met pand- en hypotheekrechten. Ook de rechten van aandeelhouders kunnen worden gewijzigd in een akkoord. Maar: de rechten van werknemers kunnen niet gewijzigd worden door middel van een WHOA-traject.

Belangrijke beperking is dat MKB-ondernemers ten minste 20% van hun vorderingen dienen te ontvangen.

Alle verschillende schuldeisers worden opgedeeld in verschillende klassen, al naar gelang de soort schuldeiser. Aan elke klasse kan een verschillend aanbod worden gedaan. Het akkoord kan van alles inhouden. Het is mogelijk de schuldeisers iets anders aan te bieden dan een contant bedrag. Bijvoorbeeld een uitkering in natura of een recht om aandelen te krijgen (debt-for-equity swap).

De wet schrijft voor dat bij de indeling in klassen gelet moet worden op i) de rechten die een schuldeiser of aandeelhouder in een faillissement zou hebben en ii) de rechten die een schuldeiser of aandeelhouder op basis van het akkoord aangeboden krijgen. De rang van een schuldeiser is een belangrijke aanknopingsfactor voor die klassenindeling. Aangezien het bepalen van de rang ingewikkeld kan zijn, is het van belang dat de ondernemer ofwel hulp krijgt van een herstructureringsdeskundige, of zich laat bijstaan door bijvoorbeeld een advocaat.

Wanneer wordt een akkoord aangenomen?

Over het akkoord wordt gestemd. Door iedere klasse wordt apart bezien of er voldoende draagvlak is voor het akkoord. Op deze manier kan men aannemen dat als de meerderheid van een klasse instemt, dit ook redelijk is voor de rest van de klasse gezien hun vergelijkbare positie. Voor de vraag of een klasse heeft ingestemd, wordt niet gekeken naar het aantal schuldeisers dat voorstemt, maar naar omvang van de vorderingen. De schuldeisers die hebben ingestemd met het akkoord moeten ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen van de schuldeisers is deze klasse.

Het aannemen van het akkoord

Als alle klassen hebben gestemd en in ieder geval één klasse voor het akkoord heeft gestemd, is het aan de rechtbank het akkoord goed te keuren. Dit wordt de homologatie genoemd. Pas op dit moment beoordeelt de rechter of  sprake is van een dreigende faillissementstoestand, maar ook of:

• er procedurele mankementen die verband houden met de klassenindeling, stemming of informatieverschaffing bestaan;
• er sprake is van bedrog of een sluipakkoord;
• de nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd; of
• er andere redenen zijn om homologatie te weigeren (open grond).

Nadat het akkoord is aangenomen, kan het in de praktijk ten uitvoer worden gebracht.

Blogreeks ‘WHOA’

De Wet homologatie onderhands akkoord maakt het makkelijker om een onderhands akkoord te bewerkstelligen. De WHOA kan hiermee een surseance van betaling of het faillissement voorkomen van ondernemingen die een te zware schuldenlast of te hoge structurele kosten hebben, of een gecontroleerde afwikkeling van de onderneming faciliteren.

In deze blogreeks gaan wij uitgebreid in op de WHOA. De volgende onderwerpen komen aan bod:

• Belangrijkste vragen en antwoorden
• Eerste rechtspraak en jurisprudentie
• Start van het WHOA-traject
• Tussentijdse voorzieningen
• Indeling in klassen
• WHOA in de praktijk: ADO Den Haag start WHOA-traject
• Observator of herstructureringsdeskundige?
• Verweer van de tegenstemmende schuldeiser

Vragen?

Vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Christiaan Donners of een van onze andere experts op het gebied van faillissementen en herstructurering. Wil je deze blogs automatisch in je mailbox ontvangen? Meld je dan aan voor onze nieuwsbrief Ondernemerszaken om op de hoogte gehouden te worden.

Samenwerking Hekkelman en Watsonlaw

De blogreeks wordt geschreven door de insolventierechtspecialisten van Hekkelman advocaten en notarissen en Watsonlaw. Tussen onze kantoren bestaat een unieke samenwerking die ons in staat stelt om onze gezamenlijke expertises zo optimaal mogelijk voor onze cliënten te benutten.