blog

    WHOA: eerste rechtspraak en jurisprudentie

    Christiaan Donners
    Christiaan Donners Publicatiedatum: 6 april 2021 Laatste update: 7 mei 2021
    WHOA: eerste rechtspraak en jurisprudentie

    Op dit moment kunnen we terugkijken op drie maanden toepassing van de WHOA (Wet homologatie onderhands akkoord). Er zijn sinds de invoering van WHOA 15 uitspraken over verzoeken in het kader van deze wet gepubliceerd.

    Nu de WHOA nog zo nieuw is, kan uit elke uitspraak wel iets bijzonders geleerd worden. Hieronder worden de gepubliceerde uitspraken op een rijtje gezet, met korte vermelding van de opvallendste bijzonderheden.

    1. Rechtbank Den Haag 15-01-2021

    ECLI:NL:RBDHA:2021:198

    De eerste gepubliceerde WHOA-uitspraak betrof een verzoek tot opheffing van gelegde beslagen en het gelasten van een afkoelingsperiode van twee maanden.

    De rechtbank overweegt dat met toewijzing van het verzoek het belang van de gezamenlijke schuldeisers gediend is, omdat een derde bereid is om ten gunste van de schuldeisers € 50.000,00 in de onderneming te investeren, als de onderneming kan worden voortgezet. Opmerkelijk is dat de rechtbank ook het beslag op de voorraad van de onderneming opheft, zonder te beargumenteren waarom daardoor het belang van de individuele schuldeiser die daarop beslag had gelegd niet zou worden geschaad.

    Tot slot is het opmerken waard dat deze eerste WHOA-uitspraak betrekking had op een eenmanszaak. Een veelgehoord kritiekpunt is dat gebruikmaking van de WHOA te arbeids- en kostenintensief zou zijn voor kleinere bedrijven. Deze eerste toepassing van de WHOA lijkt die kritiek direct te logenstraffen.

    2. Rechtbank Amsterdam 15-01-2021

    ECLI:NL:RBAMS:2021:84

    Ook de tweede WHOA-zaak betrof een verzoek tot afkondigen van een afkoelingsperiode. Opvallend in deze zaak is dat het door verzoekster aan te bieden akkoord niet de continuïteit van de rechtspersoon tot doel had, maar erop gericht was om tot een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering te komen.

    De rechtbank beargumenteert aan de hand van de memorie van toelichting bij de WHOA dat deze ook kan worden benut voor (de homologatie van) een akkoord waarbij een onderneming, die geen overlevingskansen meer heeft, wordt afgewikkeld.

    3. Rechtbank Noord-Nederland 19-01-2021

    ECLI:NL:RBNNE:2021:111

    Deze zaak betrof een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. De voorbereiding lijkt in deze zaak keurig volgens het boekje verlopen te zijn. Verzoeker heeft conform artikel 3.2 Landelijk procesreglement WHOA zaken rechtbanken twee offertes van herstructureringsdeskundigen overgelegd.

    Uit tenminste één van deze offertes kon de rechtbank blijkens het vonnis voldoende afleiden dat de betreffende persoon over de vereiste specifieke deskundigheid zou beschikken. Voorts was de rechtbank blijkens het vonnis in staat om te onderzoeken en te concluderen dat deze herstructureringsdeskundige vrij was om tegenover alle betrokkenen onafhankelijk op te treden. De rechtbank draagt de herstructureringsdeskundige op om binnen een week een plan van aanpak en een begroting van de kosten naar de rechtbank te sturen. De verzoeker dient zekerheid te stellen voor de betaling van de kosten.

    4. Rechtbank Gelderland 21-01-2021

    ECLI:NL:RBGEL:2021:363

    Nogmaals een verzoek tot het gelasten van een afkoelingsperiode. Bijzonder is dat de afkoelingsperiode met name wordt verzocht omdat gevreesd wordt dat een specifieke schuldeiser, die pandrechten heeft (op vorderingen) én beslag heeft doen leggen op roerende zaken, de beslagen zaken zal gaan uitwinnen als hij weet krijgt van het voorbereiden van een WHOA-akkoord.

    De rechtbank oordeelt dat een afkoelingsperiode in het belang van de gezamenlijke schuldeisers zal zijn, maar neemt ook in aanmerking dat de pandhouder sowieso het recht heeft om zich op de aan hem/haar verpande vorderingen te verhalen, óók als een akkoord tot stand komt. De afkoelingsperiode wordt daarom wel toegewezen, maar met de uitzondering dat de pandhouder zijn pandrecht wél mag uitoefenen.

    Een tweede bijzonderheid in deze zaak was, dat verzoeker naar het oordeel van de rechtbank nog niet voldoende concreet was geweest over haar plannen tot reorganisatie. De rechtbank bepaalt dat verzoeker de rechtbank binnen één maand nader moet informeren.

    5. Rechtbank Noord-Nederland 29-01-2021

    ECLI:NL:RBNNE:2021:244

    Verzoek tot aanwijzen van een herstructureringsdeskundige. De rechtbank staat stil bij het belang van de onafhankelijkheid van de herstructureringsdeskundige. Uit het feit dat de wetgever in de MvT bij de WHOA heeft opgemerkt dat een herstructureringsdeskundige geacht wordt de aanwijzing van een observator (ex art. 380 Fw) overbodig te maken, leidt de rechtbank af dat onafhankelijkheid voor de herstructureringsdeskundige van zeer groot belang is. In de onderhavige zaak had de persoon die als herstructureringsdeskundige werd aangedragen, al enig onderzoek naar de onderneming van verzoeker gedaan. Dat onderzoek had zich echter beperkt tot datgene dat nodig was om een betekenisvolle offerte als herstructureringsdeskundige uit te brengen.

    Conclusie is dat deze mate van vooraf-betrokkenheid niet aan aanwijzing als onafhankelijke herstructureringsdeskundige in de weg hoeft te staan.

    6. Rechtbank Noord-Holland 27-01-2021

    ECLI:NL:RBNHO:2021:708

    Een voorbeeld van een dagbepaling voor behandeling van een homologatieverzoek, met instructie aan de verzoeker voor de kennisgeving aan de schuldeisers en publicatie in Staatscourant en Centraal Insolventieregister.

    7. Rechtbank Noord-Nederland 29-01-2021

    ECLI:NL:RBNNE:2021:285

    Net als in de zaak van 15-01-2021 bij Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2021:84), betrof deze zaak een WHOA-traject ten behoeve van een gecontroleerde afwikkeling van een te staken onderneming. Met deze uitspraak wordt dus door een tweede rechtbank bevestigd dat toepassing van de WHOA niet altijd op duurzame continuïteit van de onderneming gericht hoeft te zijn.

    De verzoekers vragen in deze zaak om een specifieke, door hen gewenste herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Verzoekers bepleiten dat uit de wet volgt dat de rechtbank verplicht is de gevraagde deskundige aan te wijzen, als aan de in art. 371 lid 3 Fw gestelde vereisten voldaan is. De rechtbank wijst dat pleidooi af: als aan de vereisten voldaan is moet volgens de rechtbank ‘een’ deskundige aangewezen worden, maar wíe dat is, bepaalt de rechtbank zelf. Verzoekers hadden tenminste twee offertes van herstructureringsdeskundigen aan de rechtbank moeten voorleggen; alleen als er voor een specifieke deskundige brede steun is onder de schuldeisers, kan (mogelijk) met één offerte worden volstaan.

    8. Rechtbank Noord-Nederland 17-02-2021

    ECLI:NL:RBNNE:2021:602

    Wederom een verzoek tot aanwijzen van een herstructureringsdeskundige. Conform het procesreglement overlegt verzoeker twee offertes. De rechtbank overweegt dat beide voorgestelde deskundigen even geschikt zijn, en kiest degene die het dichtst bij de verzoekende onderneming gevestigd is. De rechtbank spreekt daarbij de verwachting uit dat kennis van lokale markt en inzetbaarheid van het eigen netwerk van de deskundige nuttig zullen zijn bij de herstructureringswerkzaamheden.

    9. Rechtbank Noord-Holland 19-02-2021

    ECLI:NL:RBNHO:2021:1398

    De eerste inhoudelijke beslissing op een verzoek tot homologatie! Het verzoek wordt toegewezen, maar niet zonder een kleine strubbbeling.

    Een holding-vennootschap en haar werkmaatschappij verzoeken om homologatie van een namens hen beiden voorgelegd akkoord. De rechtbank toetst of voldaan is aan de in art. 372 lid 1 a-f Fw genoemde vereisten voor een groepsakkoord. Daar is in dit geval niet aan voldaan. De rechtbank werkt hier omheen, door aan te nemen dat beide vennootschappen ieder een eigen akkoord aanbieden aan hun (eigen) schuldeisers, doch dat deze samen in één stuk aan de rechtbank worden voorgelegd tot homologatie. Dit mag zo eigenlijk niet (uit art. 369 lid 8 Fw leidt de rechtbank af dat er twee afzonderlijke homologatieverzoeken voor gelijktijdige behandeling ingediend hadden moeten worden), maar de rechtbank verbindt daar in dit geval geen gevolgen aan, omdat het gezien de inhoud van het samengestelde verzoek voor de schuldeisers toch voldoende duidelijk moet zijn geweest wat er op vermogensrechtelijk precies gebeurde met het akkoord en alle klassen van schuldeisers ermee hebben ingestemd.

    De rechtbank benoemt ook expliciet als verzachtende omstandigheid, dat dit het eerste homologatieverzoek was onder de nieuwe wet. De hier getoonde soepelheid is dus misschien niet permanent!

    10. Rechtbank Den Haag 02-03-2021

    ECLI:NL:RBDHA:2021:1798

    De tweede inhoudelijke (gepubliceerde) beslissing op een verzoek tot homologatie is een afwijzing. Het aan de rechtbank voorgelegde dossier is niet voldoende compleet en helder. Diverse schuldeisers zijn niet voldoende duidelijk geïdentificeerd in de schuldenlijst, er zijn na de stemming nog extra schulden tevoorschijn gekomen en ten aanzien van twee voorstemmende (grote) schuldeisers is niet duidelijk hoe hun vordering precies is ontstaan.

    De rechtbank concludeert dat aan de schuldeisers geen voldoende reëel financieel toekomstbeeld van de onderneming is voorgehouden. De rechtbank kan er niet vanuit gaan dat zonder de gebreken in het dossier de uitkomst van de stemming hetzelfde was geweest, zodat er sprake is van een afwijzingsgrond als bedoeld in art 348 lid 2 sub c Fw. Ook is onvoldoende aannemelijk dat de onderneming van verzoeker levensvatbaar is en met het akkoord een faillissement kan worden afgewend.

    11. Rechtbank Rotterdam 03-03-2021

    ECLI:NL:RBROT:2021:1768

    Verzoek tot het afgeven van een machtiging voor het verrichten van een rechtshandeling, ex artikel 42a Fw.

    Een glastuinbouwbedrijf heeft op 22 januari 2021 een startverklaring als bedoeld in art. 370 lid 3 Fw neergelegd. Om de bedrijfsactiviteiten te kunnen voortzetten terwijl er aan het akkoord wordt gewerkt, heeft het bedrijf een zogenoemd ‘oogstkrediet’ nodig van de bank. De bank wil dat krediet verstrekken, maar bedingt daarvoor bepaalde zekerheden. Om te voorkomen dat de rechtshandeling tot het stellen van de zekerheden bij niet-slagen van het akkoord op grond van art. 42 Fw (faillissementspauliana) zou kunnen worden vernietigd, vraagt het bedrijf machtiging tot het aangaan van de rechtshandeling. Een dergelijk verzoek kan o.g.v. art. 42a Fw worden gehonoreerd als: (a) het verrichten van de rechtshandeling noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord als bedoeld in de genoemde artikelen te kunnen blijven voortzetten, en (b) op het moment dat de machtiging wordt verstrekt redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar bij deze rechtshandeling gediend zijn, terwijl geen van de individuele schuldeisers daardoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad.

    Omdat zonder het krediet geen voortzetting van de bedrijfsactiviteiten mogelijk is, terwijl zonder voortzetting van het bedrijf geen akkoord kan worden aangeboden en de gezamenlijke schuldeisers bij het nagestreefde akkoord gebaat zullen zijn, verleent de rechtbank de machtiging. De rechtbank neemt echter ook in overweging dat de bank zekerheden wenst voor een krediet van € 1,5 miljoen, doch dat op dit moment reeds een (ongeoorloofde, maar door de bank gedoogde) debetstand van circa € 640.000 bestaat. Omdat de te stellen zekerheden ook voor die reeds bestaande debetstand zouden moeten gelden, verleent de rechtbank slechts machtiging voor het verstrekken van een aanvullende € 860.000 aan krediet.

    12. Rechtbank Rotterdam 03-03-2021

    ECLI:NL:RBROT:2021:1769

    Verzoek tot het doen van een uitspraak over aspecten die van belang zijn voor het tot stand brengen van een akkoord ex artikel 378 Fw.

    Hetzelfde glastuinbouwbedrijf als hierboven, wil in een besloten akkoordprocedure een akkoord aanbieden, waarin twee categorieën concurrente schuldeisers ongelijk behandeld zullen worden. Schuldeisers van voor een bepaalde ‘cut off’-datum zullen slechts een percentage van hun vordering voldaan krijgen, terwijl concurrente schuldeisers van na die datum (en de bank die het oogstkrediet verstrekt) volledig betaald zullen worden.

    Ongelijke behandeling van concurrente crediteuren is toelaatbaar als de groep concurrente crediteuren met een vordering van vóór de cut off-datum (de “minder bedeelde klasse”, vgl. TK 2018-2019, 35 249, nr. 3, p. 12) met de vereiste meerderheid instemt met het akkoord. Als deze groep concurrente crediteuren níét met de vereiste meerderheid instemt, kan het akkoord ondanks de ongelijke behandeling toch voor homologatie in aanmerking komen als voor die ongelijke behandeling een redelijke grond bestaat en deze groep concurrente schuldeisers daardoor niet in haar belangen wordt geschaad. Verzoeker vraagt de rechtbank om een uitspraak te doen over de vraag of voor de ongelijke behandeling een redelijke grond bestaat en de concurrente schuldeisers met een vordering van vóór de cut off-datum daardoor niet in hun belangen worden geschaad.

    Uit voorafgaand aan de zitting door verzoekster overgelegde stukken blijkt dat alle schuldeisers met een vordering van vóór de cut off-datum kenbaar zijn opgeroepen (vgl. artikel 1.10 van het Landelijk procesreglement WHOA zaken rechtbanken). Er is geen gebruik gemaakt van de door de rechtbank geboden mogelijkheid een schriftelijke zienswijze in te dienen. De ter zitting aanwezige schuldeisers hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voorgestelde ongelijke behandeling. De rechtbank oordeelt dat voor de ongelijke behandeling een redelijke grond bestaat en dat de schuldeisers daardoor niet in hun belangen worden geschaad. Zonder ongelijke behandeling immers geen voortzetting van de onderneming en zonder voortzetting geen akkoord. Zonder akkoord zal er (gezien de overgelegde waardebepaling, waar de rechtbank niet aan twijfelt) geen enkele betaling aan de concurrente schuldeisers van voor de cut off-datum kunnen plaatsvinden.

    13. Rechtbank Gelderland 04-03-2021

    ECLI:NL:RBGEL:2021:1126

    Toewijzing van een gevraagde afkoelingsperiode. Om te onderbouwen dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers met de afkoelingsperiode is gediend (zoals vereist in art. 376 lid 4 Fw) voert verzoeker aan dat het alternatief zal zijn dat de vennootschap failliet gaat en dat de activa van de vennootschap dan los van elkaar voor liquiditatiewaarde worden verkocht en alle goodwill teniet zal gaan. Dit, terwijl bij een akkoord going concern-waarde kan worden gerealiseerd voor de schuldeisers.

    De rechtbank accepteert deze argumentatie niet zonder meer: de rechtbank overweegt dat ook vanuit een faillissement een doorstart kan plaatsvinden en goodwill te gelde kan worden gemaakt. De rechtbank hecht meer waarde aan het feit dat in het kader van het nagestreefde akkoord een nieuwe participant bereid is te investeren en dat een operationele reorganisatie zal plaatsvinden die de resultaatsprognose voor 2021 doet omslaan van een verlies (zonder akkoord) naar een bescheiden winst (met akkoord).

    14. Rechtbank Den Haag 05-03-2021

    ECLI:NL:RBDHA:2021:2033

    Afwijzing van een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Verzoekster drijft een eenmanszaak. Het verzoek tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige wordt afgewezen, omdat verzoekster weliswaar evident op insolventie afstevent, maar niet is onderbouwd dat zij wel nog aan haar lopende verplichtingen kan voldoen. Het is ook onduidelijk op welke concrete grondslagen de ingediende prognoses gebaseerd zijn. De rechtbank twijfelt aan het realiteitsgehalte.

    Ten overvloede wijdt de rechtbank enkele overwegingen aan de in het geding gebrachte offertes van de door verzoeker aangedragen herstructureringsdeskundigen. Verzoekster heeft twee offertes ingebracht zonder enige toelichting. Uit de offertes blijkt niet dat de voorgestelde personen de specifieke deskundigheid hebben die voor een herstructureringsdeskundige vereist is.

    Daarnaast staat de rechtbank stil bij het feit dat verzoekster heeft aangegeven dat haar problemen veroorzaakt worden door onvoldoende inzicht in haar inkomsten en uitgaven en dat zij verwacht dat de herstructureringsdeskundige zal helpen om de administratie op orde en ‘de onderneming op de rit’ te krijgen. Daar is een herstructureringsdeskundige echter niet voor. Het verzoek om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen wordt daarom niet alleen afgewezen omdat onvoldoende aannemelijk is dat verzoekster aan haar lopende verplichtingen kan voldoen, maar ook vanwege gebrek aan (een met de WHOA te dienen) belang.

    15. Rechtbank Gelderland 10-03-2021

    ECLI:NL:RBGEL:2021:1128

    De tweede publicatie van een succesvol homologatieverzoek. In deze zaak deden zich na het sluiten van de stemming nog diverse onverwachte ontwikkelingen voor. Ook was de klassenindeling volgens de rechtbank niet helemaal correct. De rechtbank ziet toch de weg vrij om tot homologatie van het akkoord te komen, omdat inhoudelijk voldoende duidelijk geworden is dat gelijke schuldeisers gelijk behandeld zijn en alle klassen (ook als de schuldeisers correct ingedeeld zouden zijn) met voldoende meerderheid voor het akkoord hebben gestemd.

    Blogreeks ‘WHOA’

    De Wet homologatie onderhands akkoord maakt het makkelijker om een onderhands akkoord te bewerkstelligen. De WHOA kan hiermee een surseance van betaling of het faillissement voorkomen van ondernemingen die een te zware schuldenlast of te hoge structurele kosten hebben, of een gecontroleerde afwikkeling van de onderneming faciliteren.

    In deze blogreeks gaan wij uitgebreid in op de WHOA. De volgende onderwerpen komen aan bod:

    Vragen?

    Vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Christiaan Donners of een van onze andere experts op het gebied van faillissementen en herstructurering. Wil je deze blogs automatisch in je mailbox ontvangen? Meld je dan aan voor onze nieuwsbrief Ondernemerszaken om op de hoogte gehouden te worden.

    Samenwerking Hekkelman en Watsonlaw

    De blogreeks wordt geschreven door de insolventierechtspecialisten van Hekkelman advocaten en notarissen en Watsonlaw. Tussen onze kantoren bestaat een unieke samenwerking die ons in staat stelt om onze gezamenlijke expertises zo optimaal mogelijk voor onze cliënten te benutten.

    Deze blog is geschreven door Inge Lakwijk van Watsonlaw.

    Mag ik je op de hoogte houden?

    Schrijf je in voor onze blog updates

    Claudia Lap