WHOA: herstructureringsdeskundige of observator?

Door aanneming van de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) is er een nieuwe afdeling aan de Faillissementswet toegevoegd. Deze wet maakt het mogelijk om schuldeisers te dwingen om genoegen te nemen met een onderhands akkoord, als voorzienbaar is dat hun schuldenaar niet meer door kan gaan met het betalen van zijn schulden.

Een dergelijk akkoord maakt inbreuk op de rechten van de schuldeisers. In beginsel houdt een akkoord immers in dat een deel van de schuldeisers zijn vordering niet, niet volledig of op een afwijkende wijze voldaan krijgt. Daarom kan het wenselijk zijn dat een deskundige buitenstaander waarborgt dat het akkoord op een zuivere wijze wordt voorbereid. Zo kan worden verzekerd dat de waarde van de onderneming van de schuldenaar volledig en correct wordt aangewend om de schuldeisers zo veel mogelijk te voldoen.

De WHOA voorziet in twee soorten ‘deskundige buitenstaanders’ die zo’n waarborg kunnen bieden: de herstructureringsdeskundige en de observator. Wat zijn de verschillen en overeenkomsten? We leggen het hieronder kort uit.

Taken

Een herstructureringsdeskundige heeft tot taak om een akkoord voor te bereiden en het traject van aanbieden en homologatie (goedkeuring door rechter) in gang te zetten. Om een akkoord te kunnen voorbereiden, zal de herstructureringsdeskundige in detail geïnformeerd moeten worden over de bedrijfsvoering van de schuldenaar. Zij/hij moet immers scherp in beeld brengen welke waarde er voor de schuldeisers te realiseren is. Terwijl er aan het ontwerp van een akkoord gewerkt wordt, zal de herstructureringsdeskundige ook in de gaten moeten houden hoe lang de lopende verplichtingen nog kunnen worden nagekomen. Artikel 371 lid 7 en 8 Faillissementswet regelen dat de herstructureringsdeskundige recht heeft op alle informatie die nodig is voor de goede vervulling van diens taak. Indien nodig kan een herstructureringsdeskundige ook om maatregelen zoals een afkoelingsperiode verzoeken bij de rechtbank.

Een observator heeft een beperktere taak. De observator houdt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers toezicht op de totstandkoming van een akkoord dat door de schuldenaar zelf wordt voorbereid. Als de observator constateert dat het de schuldenaar niet zal lukken om een acceptabel akkoord te organiseren, of als de observator constateert dat door het handelen van de schuldenaar de belangen van de schuldeisers in het gedrang komen, licht hij/zij de rechtbank daarover in. De rechtbank verbindt aan de van de observator ontvangen informatie, de gevolgen die de rechtbank geraden acht. Dit nadat de rechtbank ook de zienswijze van de schuldenaar heeft gehoord.

Aanstelling

De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige gebeurt op basis van een daartoe bij de rechtbank in te dienen verzoek. Het verzoek om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen kan worden gedaan door een of meer schuldeisers of door aandeelhouders, dan wel de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging van de schuldenaar. Door het verzoek tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige kunnen deze partijen afdwingen dat een WHOA-traject wordt opgestart, ook al zou (het bestuur van) de schuldenaar daar zelf niet voor gekozen hebben.

Als de schuldenaar wél zelf het initiatief neemt om te streven naar een WHOA-akkoord, kan de schuldenaar ervoor kiezen om het akkoord zelf voor te bereiden, maar hij kan er ook vrijwillig voor kiezen om de rechtbank om aanstelling van een herstructureringsdeskundige te vragen.

Een observator wordt alleen aangesteld als de schuldenaar zelf het initiatief neemt tot het WHOA-traject en het akkoord zelf voorbereidt. Een WHOA-traject op initiatief van de schuldenaar zelf, begint met het bij de rechtbank deponeren van een zogeheten ‘startverklaring’. Naar aanleiding van die startverklaring kan de rechtbank uit zichzelf (‘ambtshalve’) tot aanstelling van een observator overgaan. Ook kan een observator worden aangesteld op verzoek van de schuldenaar.

Overwegingen voor de schuldenaar

Waarom zou een schuldenaar die zelf het initiatief tot een WHOA-traject neemt om de aanstelling van een herstructureringsdeskundige of een observator vragen? Voor beide typen functionarissen speelt de reden mee die ook aan het begin van dit artikel al werd genoemd: als zichtbare waarborg voor de zuiverheid van het traject.

Door de aanwezigheid van een herstructureringsdeskundige of een observator verkleint de schuldenaar de kans dat er –onbedoeld – onvolkomenheden in het traject sluipen die de homologatie van het akkoord zouden kunnen laten mislukken. Als een akkoord dat door de schuldenaar zelf is voorbereid door alle klassen van schuldeisers wordt afgewezen of de rechtbank de homologatie weigert, mag de schuldenaar het gedurende 3 jaar niet meer zonder herstructureringsdeskundige opnieuw proberen. Bovendien ligt na een mislukte poging uiteraard een faillissement op de loer. De schuldenaar heeft er dus zelf belang bij dat het traject zuiver verloopt en dat eventuele onvolkomenheden op tijd worden gesignaleerd.

Bij de herstructureringsdeskundige is uiteraard ook een belangrijk voordeel dat deze een sterke inhoudelijke rol speelt bij het ontwerpen van het akkoord. Het is de bedoeling dat de herstructureringsdeskundige daadwerkelijk deskundigheid meebrengt, waar de schuldenaar en de schuldeisers baat bij hebben. Als de schuldenaar een rechtspersoon is, kan het ‘uitbesteden’ van de voorbereiding van het akkoord aan een herstructureringsdeskundige bovendien voorkomen dat het bestuur van de rechtspersoon onder druk kan komen te staan van de aandeelhouders.

Daar staat wel tegenover dat de diensten van een observator of een herstructureringsdeskundige geld kosten. De schuldenaar moet voldoende zekerheid kunnen stellen voor de voldoening daarvan. Het kostenaspect weegt zwaarder bij de herstructureringsdeskundige, omdat haar/zijn rol intensiever is. Reeds om die reden zal de aanstelling van een herstructureringsdeskundige niet altijd wenselijk of haalbaar zijn, met name niet bij een WHOA-traject ten behoeve van een kleine onderneming en/of een beperkte groep schuldeisers.

Overigens blijft de schuldenaar ook bij aanstelling van een herstructureringsdeskundige zelf aan het roer van de onderneming staan en kan de schuldenaar ook zelf nog altijd het meeste van het werk doen voor de voorbereiding van het akkoord. Op die manier kan eventueel op de kosten worden bespaard.

Blogreeks ‘WHOA’

De Wet homologatie onderhands akkoord maakt het makkelijker om een onderhands akkoord te bewerkstelligen. De WHOA kan hiermee een surseance van betaling of het faillissement voorkomen van ondernemingen die een te zware schuldenlast of te hoge structurele kosten hebben, of een gecontroleerde afwikkeling van de onderneming faciliteren.

In deze blogreeks gaan wij uitgebreid in op de WHOA. De volgende onderwerpen komen aan bod:

• Belangrijkste vragen en antwoorden
• Eerste rechtspraak en jurisprudentie
• Start van het WHOA-traject
• Tussentijdse voorzieningen
• Klassenindeling
• WHOA in de praktijk: ADO Den Haag start WHOA-traject
• Observator of herstructureringsdeskundige?
• Verweer van de tegenstemmende schuldeiser

Vragen?

Vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Christiaan Donners of een van onze andere experts op het gebied van faillissementen en herstructurering. Wil je deze blogs automatisch in je mailbox ontvangen? Meld je dan aan voor onze nieuwsbrief Ondernemerszaken om op de hoogte gehouden te worden.

Samenwerking Hekkelman en Watsonlaw

De blogreeks wordt geschreven door de insolventierechtspecialisten van Hekkelman advocaten en notarissen en Watsonlaw. Tussen onze kantoren bestaat een unieke samenwerking die ons in staat stelt om onze gezamenlijke expertises zo optimaal mogelijk voor onze cliënten te benutten.

Deze blog is geschreven door Olaf Poorthuis van Watsonlaw.