blog

    Aanbesteden in de coronacrisis: zes vragen en antwoorden

    Elise Zeelenberg
    Elise ZeelenbergPublicatiedatum: 3 april 2020Laatste update: 28 september 2020
    Aanbesteden in de coronacrisis: zes vragen en antwoorden

    De coronacrisis stelt ons, ook bij aanbestedingen, voor nieuwe vragen.

    Hoe zit het nu precies met aanbestedingen in de coronacrisis? Moeten aanbestedingen worden uitgesteld tot na de coronacrisis, of lopen ze gewoon door? Is er de mogelijkheid om gebruik te maken van een verkorte aanbesteding? Deze en andere veelgestelde vragen zullen wij in dit blog beantwoorden.

    1. Kunnen reeds gestarte aanbestedingen gewoon doorlopen?

    Ja, in principe is dat gewoon mogelijk. Vrijwel alle aanbestedingen verlopen tegenwoordig immers volledig digitaal. Inschrijvers kunnen dus ook thuiswerkend hun inschrijvingen opstellen.

    Wel zal het zo zijn dat het opstellen van inschrijving hierdoor een (nog) tijdrovendere klus is geworden. Daarom is het raadzaam om per aanbesteding goed te kijken of de nog resterende looptijd van die aanbesteding voldoende is om, ook in de huidige omstandigheden, een goede inschrijving te doen.

    Afhankelijk van de inspanningen die van inschrijvers worden gevraagd voor het doen van hun inschrijving en de mogelijke rek in de planning van de aanbesteding, is het aan te bevelen om de inschrijftermijn te verruimen/verlengen. Zodoende krijgen inschrijvers voldoende tijd om hun inschrijving op te stellen. De in de Aanbestedingswet genoemde termijnen zijn immers slechts minimumtermijnen. Een langere termijn bieden mag altijd.

    2. In onze aanbesteding zit een presentatieronde/proefopstelling/Proof of Concept. Hoe gaan we daarmee om?

    Als het mogelijk is om een proefopstelling of Proof of Concept (PoC) digitaal te laten verlopen, bijvoorbeeld bij ICT-aanbestedingen, dan heeft dat de voorkeur. Presentaties kunnen over het algemeen ook digitaal worden georganiseerd via een videoconferentie.

    Is aanpassing naar een screen-to-screen vorm echt niet mogelijk? Bijvoorbeeld in het geval van een smaaktest bij de aanbesteding van warme drankenautomaten. De test of proefopstelling kan dan meestal in aangepaste vorm plaatsvinden. Uiteraard met in achtneming van de maatregelen van het RIVM.

    Met enige creativiteit is er veel mogelijk. In ons voorbeeld kan de smaaktest alsnog worden georganiseerd. De automaten kunnen op verschillende plekken in het pand worden neergezet. Door het aanbrengen van strepen op de vloer wordt gewaarborgd dat er 1.5 afstand wordt bewaard. Daarnaast is het van belang om medewerkers duidelijk instrueren over die afstand en overige RIVM-maatregelen.

    3. Is het mogelijk om een verkorte aanbesteding te doorlopen?

    Ja, dat is mogelijk. In geval van urgente situaties mogen de termijnen van de openbare en niet-openbare procedure worden verkort (zie artikel 2.74 Aanbestedingswet). De urgentie van de situatie moet wel goed worden onderbouwd door de aanbestedende dienst. Is dat het geval, dan zijn de volgende verkortingen mogelijk:

    ProcedureStandaard minimumtermijnMinimale verkorte termijn
    Openbare procedure35 dagen*15 dagen*
    Niet-openbare procedureSelectiefase30 dagen*15 dagen*
    Gunningsfase30 dagen*10 dagen*

    * kalenderdagen

    Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging wegens dwingende spoed

    Als aanbesteden met deze verkorte termijnen niet snel genoeg gaat, is het mogelijk om de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging toe te passen. Dit kan in geval van ‘dwingende spoed als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en ook niet aan haar zijn te wijten’ (zie artikel 2.32 lid 1 sub c Aanbestedingswet).

    De coronacrisis is naar onze mening zeker een gebeurtenis die niet door aanbestedende diensten kon worden voorzien, noch aan hen te wijten is. Deze uitzonderingsmogelijkheid kan echter alleen worden ingezet voor die aanbestedingen waarvoor geen andere oplossing mogelijk is. Dit zal de aanbestedende dienst goed moeten motiveren. De uitzondering houdt namelijk in feite in dat er direct één-op-één kan worden gegund, aangezien de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging niet nader is gereguleerd in de Aanbestedingswet.

    Deze procedure biedt daarmee vooral uitkomst voor de met spoed benodigde inkoop van medische hulpmiddelen. Hiervoor heeft de Europese Commissie op 1 april jl. een speciale mededeling uitgevaardigd met daarin specifiek alle (spoed)mogelijkheden op een rij.

    4. Kunnen er nog kort gedingen aanhangig worden gemaakt tegen de uitslag van een aanbesteding?

    Jazeker. Hoewel de rechtspraak heeft aangegeven alleen nog (zeer) urgente zaken op zitting te zullen behandelen, is het nog wel mogelijk dat er kort gedingen aanhangig worden gemaakt. Advocaten kunnen, al dan niet thuiswerkend, een dagvaarding opstellen en deurwaarders kunnen nog steeds dagvaardingen betekenen.

    Betekening kan ook plaatsvinden in een gesloten enveloppe die de deurwaarder achterlaat in de brievenbus. Fysieke ontvangst van de dagvaarding door een receptiemedewerker is dus niet nodig. Om die reden zien wij geen noodzaak om de zogenaamde Alcatel-termijn (de bezwaartermijn van, gebruikelijk, 20 kalenderdagen na afloop van een aanbesteding) te verlengen. Wel kan het langer duren voordat de zaak op zitting wordt behandeld door de voorzieningenrechter.

    Ook mogelijk is een behandeling die plaatsvindt via een schriftelijke pleitronde, aangevuld met een telefonische mondelinge behandeling. De eerste uitspraken waarin aanbestedingszaken op die manier zijn behandeld, zijn inmiddels verschenen. Klik hier voor een voorbeeld.

    Als de zitting op de langere baan wordt geschoven, betekent dit dat het ook langer duurt voordat de aanbestedende dienst over kan gaan tot definitieve gunning. Hiermee dient rekening gehouden te worden bij de planning van de aanbesteding en opdracht.

    5. Is het wijzigen van een aanbesteed contract vanwege de gevolgen van de coronacrisis toegestaan?

    Ja, op grond van artikel 2.263e Aanbestedingswet kan een wijziging in de overeenkomst doorgevoerd worden zonder dat opnieuw een aanbestedingsplicht ontstaat. Mits voldaan is aan de volgende drie, cumulatieve, voorwaarden:

    1. de behoefte aan wijziging is het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien;
    2. de wijziging brengt geen verandering in de algemene aard van de opdracht mee, en;
    3. de verhoging van de prijs bedraagt niet meer dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.

    Let er op dat een wijziging van de overeenkomst onder gebruikmaking van deze uitzonderingsmogelijkheid moet worden gepubliceerd op TenderNed en (in het geval van een Europese aanbesteding) op het Europese publicatieplatform TED (zo bepaalt artikel 2.163e lid 2 Aanbestedingswet).

    6. Stel mijn opdrachtnemer gaat failliet door de coronacrisis. Wat dan?

    Het is mogelijk dat een failliete opdrachtnemer wordt vervangen door een ander ondernemer, zonder dat hieraan een nieuwe aanbesteding voorafgaat. Daarvoor moet worden voldaan aan de drie voorwaarden die de wet hiervoor stelt, namelijk:

    1. de nieuwe ondernemer voldoet aan de in de oorspronkelijke aanbesteding vastgestelde geschiktheidseisen;
    2. er worden geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht doorgevoerd (heronderhandeling van de contractvoorwaarden is dus niet aan de orde), en;
    3. het vervangen van de opdrachtnemer gebeurt niet met als doel de aanbestedingsregels te omzeilen.

    (zie artikel 2.163f aanhef en onder b Aanbestedingswet)

    Vragen?

    Heb je vragen naar aanleiding van deze blog of wil je meer weten over het aanbestedingsrecht? Neem dan contact op met Anita Serra of Elise Zeelenberg.

    Meer weten?

    Wil je op de hoogte worden gehouden? Schrijf je dan in voor onze blog update Overheidszaken