Belangrijke conclusie staatsraad A-G over exceptieve toetsing

Op 22 december 2017 heeft staatsraad advocaat-generaal Widdershoven (hierna: “de A-G”) op verzoek van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: “de Afdeling”) een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a Algemene wet bestuursrecht (hierna: “de Awb”) over exceptieve toetsing genomen. Naast het onderwerp ’exceptieve toetsing’ komen ook enkele vragen die verband houden met de toepassing van het relativiteitsvereiste aan bod. In deze blog zal ik mij beperken tot hetgeen door de A-G is geconcludeerd met betrekking tot het leerstuk van de exceptieve toetsing.

Op grond van artikel 8:3 lid 1 aanhef en onder a Awb kan er geen beroep worden ingesteld tegen een algemeen verbindend voorschrift of beleidsregel. Een bestuursrechter kan een algemeen verbindend voorschrift wel exceptief toetsen. Exceptieve toetsing houdt in dat in een geschil over een besluit dat is genomen op basis van een algemeen verbindend voorschrift de vraag aan de orde kan worden gesteld of dit voorschrift in strijd is met hogere regelgeving of algemene rechtsbeginselen. Komt de bestuursrechter vervolgens tot het oordeel dat hier sprake van is, dan kan het betreffende algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing worden gelaten of onverbindend worden verklaard. Exceptieve toetsing is de aangewezen route om bij algemeen verbindende voorschriften strijd met hoger recht vast te stellen, nadat de Hoge Raad in 2010 met zijn arrest van 9 juli 2010 (Staat/Vreemdelingenorganisaties) een jurisprudentielijn heeft ingezet waarbij rechtstreekse acties tegen algemeen verbindende voorschriften bij de burgerlijke rechter steevast niet-ontvankelijk worden verklaard. Andere voorbeelden van deze jurisprudentielijn van de Hoge Raad zijn de arresten van 22 mei 2015 (Privacy First/Staat) en 3 juni 2016 (SCAU/Universiteiten).

Om een overzicht te geven van de ontwikkelingen met betrekking tot de toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen neemt de A-G het willekeurscriterium uit het Landbouwvliegersarrest (HR 16 mei 1986) als vertrekpunt. Het willekeurscriterium houdt in dat een voorschrift slechts onverbindend wordt verklaard dan wel buiten toepassing wordt gelaten indien de rechter tot de conclusie komt dat het betreffende overheidsorgaan niet in redelijkheid tot vaststelling van het betreffende voorschrift had kunnen komen. Vervolgens beziet de A-G aan de hand van recente jurisprudentie in hoeverre het willekeurscriterium nog steeds als een soort drempel te gelden heeft om algemeen verbindende voorschriften onverbindend te verklaren dan wel buiten toepassing te laten. De A-G spreekt hier zelf van een “willekeurssluis”.

De A-G signaleert enkele nuanceringen ten aanzien van de terughoudende toets uit het Landbouwvliegersarrest. Deze ontwikkeling is in de jurisprudentie voornamelijk te zien bij de materiële rechtsbeginselen. Voor wat betreft het gelijkheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht als onderdeel van het beginsel van rechtszekerheid, geldt dat enkele strijd met deze beginselen al kan leiden tot het onverbindend verklaren of buiten toepassing laten van het algemeen verbindend voorschrift.

Ten aanzien van de formele rechtsbeginselen, zoals het formele zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, geldt dat het vaststellen van een enkele schending bij exceptieve toetsing onvoldoende is voor het onverbindend verklaren of buiten toepassing laten van het betreffende voorschrift. Strijd met deze beginselen kan wel leiden tot de conclusie dat er bij het vaststellen van een algemeen verbindend voorschrift in strijd met het verbod van willekeur is gehandeld.

Na een analyse van de jurisprudentie oordeelt de A-G dat er ten aanzien van formele rechtsbeginselen nog steeds in meer of mindere mate wordt vastgehouden aan het willekeurscriterium. Na een analyse van de parlementaire geschiedenis en de literatuur bepleit de A-G in zijn genomen conclusie een indringendere exceptieve toets van algemeen verbindende voorschriften.

Ter onderbouwing van zijn standpunt wijst de A-G er op dat veel algemeen verbindende voorschriften door het bestuur worden vastgesteld en derhalve (deels) democratische legitimatie ontberen. Ook signaleert de A-G een tendens waarbij vergunningsbevoegdheden door algemene regels worden vervangen, waardoor de rechter op afstand wordt gezet. Verder wijst de A-G op het principiële verschil tussen democratische controle en rechterlijk toetsing.

Hierbij ziet de A-G in beginsel geen redenen om verschil te maken qua toetsingsintensiteit tussen een voorschrift dat afkomstig is van een orgaan met een sterkere democratische legitimatie, zoals de gemeenteraad of provinciale staten of een orgaan met een zwakkere democratische legitimatie, zoals de minister. Hij wijst er op dat de formele legitimatie weinig zegt over de daadwerkelijke betrokkenheid van een representatief orgaan.

In de uitsluiting van het direct beroep tegen algemeen verbindende voorschriften op grond van artikel 8:3 Awb ziet de A-G evenmin een belemmering voor een uitgebreidere exceptieve toets, mits er sprake is van redelijke maatvoering met het oog op het evenwicht tussen bestuur en rechter. Hierbij is niet het verschil tussen algemeen verbindende voorschriften en andere besluiten van belang, maar dient er te worden gekeken naar de beslissingsruimte die het betreffende orgaan heeft wegens de aard en inhoud van de bevoegdheid om die voorschriften vast te stellen. Zo zal een rechter terughoudender moeten zijn met de (exceptieve) toets indien er sprake is van politieke keuzes of het vast te stellen voorschrift feitelijk complex is of noodzakelijke deskundigheid vergt.

Ten aanzien van de materiële rechtsbeginselen zal er weinig aan de rechterlijke toetsing veranderen. Schending van deze beginselen leidt thans in voorkomende gevallen reeds tot onverbindend verklaring of het buiten toepassing laten van het betreffende voorschrift. De grootste wijzigingen die de A-G voorstaat, zien op de gevolgen van schending van formele rechtsbeginselen.

Bij het formele zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 Awb) is van belang dat de regelgever inzichtelijk maakt dat er voldaan is aan een soort onderzoeksplicht naar de relevante feiten en belangen die bij het vaststellen van een voorschrift relevant zijn. Het horen van belanghebbenden is hierbij een pluspunt.

Alhoewel afdeling 3.7 Awb en de daar geregelde motiveringseisen voor besluiten niet van toepassing zijn op algemeen verbindende voorschriften, heeft het motiveringsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel wel betekenis bij de (exceptieve) toetsing van algemeen verbindende voorschriften. Ook voor algemeen verbindende voorschriften geldt dat er een kenbare en deugdelijke motivering is vereist. Hier dient echter te worden opgemerkt dat het niet vereist is dat de (volledige) motivering bij het vaststellen van het voorschrift wordt gegeven. De motivering kan ook op een later moment in een voorkomende procedure worden aangevuld, hier geldt wel dat partijen de gelegenheid dienen te hebben om zich tegen deze aanvulling effectief te kunnen verweren.

In de ogen van de A-G zou ook de enkele schending van formele beginselen moeten leiden tot de conclusie dat een voorschrift onverbindend is dan wel buiten toepassing dient te worden gelaten.

Of en in hoeverre de Afdeling de conclusie van de A-G zal volgen is nu afwachten. De conclusie van de A-G is immers niet bindend (artikel 8:12a lid 8 Awb). De Afdeling zal binnen afzienbare tijd een oordeel geven in de zaak die heeft geleid tot het vragen van de conclusie. In die uitspraak zal de Afdeling ook ingaan op de conclusie van de A-G. Op dat moment wordt duidelijk in hoeverre de Afdeling de bevindingen van de A-G overneemt.

Wil je meer informatie over dit onderwerp of heb je andere vragen? Neem gerust contact op.