blog

    Bestuurlijk aanbesteden: mag het nu nog wel of niet meer?

    Elise Zeelenberg
    Elise ZeelenbergPublicatiedatum: 1 juli 2016
    Bestuurlijk aanbesteden: mag het nu nog wel of niet meer?

    In de aanbestedingsrechtelijke literatuur wordt discussie gevoerd over de vraag of het fenomeen ‘bestuurlijk aanbesteden’ onder de gewijzigde Aanbestedingswet nog is toegestaan of niet. Ik ben van mening dat bestuurlijk aanbesteden onder de gewijzigde aanbestedingsregelgeving wel kan, maar niet in ongewijzigde vorm. Het is dan ook zaak om, als u(w gemeente) nu gebruik maakt van bestuurlijk aanbesteden, die huidige procedure kritisch te (laten) toetsen in het licht van de gewijzigde regelgeving.

    Wat is ‘bestuurlijk aanbesteden’?

    Bestuurlijk aanbesteden is geen wettelijke term of aanbestedingsvorm. Het is een marketingterm voor de inkoop van zorg- en welzijnsdiensten met gebruikmaking van de zogenaamde 2B-dienstenuitzondering. Dit is een ‘verlicht regime’ dat niet verplicht tot het organiseren van een klassieke aanbestedingsprocedure.

    Bij bestuurlijk aanbesteden vindt de inkoop van zorg- en welzijnsdiensten plaats via overkoepelende langdurige, flexibele basisovereenkomsten. Daaronder hangen individuele overeenkomsten met zorgaanbieders met eigen voorwaarden. De overeenkomsten worden niet op de klassieke wijze aanbesteed, maar komen tot stand via onderhandelingen met door de gemeente geselecteerde zorgaanbieders. Belangrijk kenmerk van bestuurlijk aanbesteden is dat er gedurende de looptijd via onderhandelingen gewijzigde afspraken kunnen worden gemaakt en dat aanbieders gedurende de gehele looptijd van de overeenkomsten kunnen toetreden of uittreden. Dat zorgt voor flexibiliteit.

    Wat verandert er onder de nieuwe Aanbestedingswet?

    De Aanbestedingswet wijzigt en het verlichte 2B-regime verdwijnt. Daarmee vervalt de huidige basis voor het bestuurlijk aanbesteden. Wel wordt er een ‘nieuw’ verlicht regime geïntroduceerd voor sociale en andere uitgezonderde diensten. De inkoop van diensten in het sociaal domein (zorgdiensten) blijft dus een aanbestedingsrechtelijk bijzondere positie hebben.  Anders dan het oude 2B-regime, bevat het nieuwe verlichte regime een verplichting tot voorafgaande aankondiging van opdrachten met een waarde van meer dan €750.000,-. 

    Gevolgen voor bestuurlijk aanbesteden

    De waarde van opdrachten in het sociaal domein ligt al snel boven de €750.000,-, zeker als het gaat om meerjarencontracten. Dit betekent dat het gemeenten onder het nieuwe regime niet langer een zelf gekozen selectie van zorgaanbieders mogen uitnodigen. De inkoop van zorg- en welzijnsdiensten moet nu openbaar worden aangekondigd. Vervolgens moet er een selectieprocedure worden gevolgd die voldoet aan de algemene aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie, non-discriminatie, objectiviteit en proportionaliteit. 

    In het licht van de aanbestedingsrechtelijke beginselen is het onmogelijk bestuurlijk aanbesteden voort te zetten, als daarbinnen met verschillende aanbieders individuele afspraken worden gemaakt door middel van een 1-op-1 onderhandelingsproces, waarbij voor diverse aanbieders verschillende eisen en (gunnings-)criteria gelden. Dit verhoudt zich niet met de aanbestedingsrechtelijke beginselen (met name niet met het gelijkheids- en transparantiebeginsel). Het is echter mogelijk om het bestuurlijk aanbesteden zo vorm te geven dat er geen strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen ontstaat. Belangrijk is daarbij dat er niet op individuele basis wordt onderhandeld over eisen en (gunnings-)criteria.

    Daarnaast is onder de gewijzigde Aanbestedingswet het maken van (wezenlijk) gewijzigde afspraken en het toetreden en/of uittreden van aanbieders tijdens de looptijd – kenmerkende mogelijkheden van bestuurlijk aanbesteden – veel beperkter toegestaan. Ook hier ontstaat er naar mijn mening geen absolute onmogelijkheid voor het bestuurlijk aanbesteden, maar dit vergt wel weer een aanpassing van de huidige veelal gehanteerde vorm. 

    Alternatief: dynamisch aankoopsysteem

    Voor wie al die aanpassingen onwenselijk of te onzeker vindt en zich afvraagt of er niet een andere procedure beschikbaar is, ja die is er: het dynamisch aankoopsysteem. Dit is een elektronische aanbestedingsprocedure is met een lange looptijd, die op grond van de wet gedurende de gehele looptijd openstaat voor nieuwe deelnemers. Deze procedure bevat dus de voor het sociaal domein zeer belangrijke flexibiliteitsmogelijkheid om gedurende een langere periode nieuwe aanbieders te kunnen toelaten tot de procedure. 

    Conclusie: bestuurlijk aanbesteden kan nog steeds, maar niet ongewijzigd.

    Kortom, op de keper beschouwd bevat de gewijzigde Aanbestedingswet geen expliciet verbod op bestuurlijk aanbesteden.  Als gevolg van de gewijzigde regelgeving zal het bestuurlijk aanbesteden in haar huidige vorm echter niet ongewijzigd kunnen worden voortgezet. Met wat (flinke) aanpassingen is het bestuurlijk aanbesteden, althans de (flexibiliteits-)behoefte waarin het bestuurlijk aanbesteden voorziet, vorm te geven onder het nieuwe regime voor sociale en andere specifieke diensten. Een andere optie is om gebruik te maken van dynamisch aankoopsysteem. Deze optie biedt meer zekerheid, omdat dit een in de Aanbestedingswet uitgeschreven procedure betreft.

    Voor welke procedure je ook kiest, het is geen overbodige luxe om de gewenste procedure kritisch te (laten) toetsen in het licht van en aan te passen aan de gewijzigde regelgeving. Je kunt mij daarvoor bereiken op 024 382 84 92 / e.zeelenberg@hekkelman.nl

    Meer informatie

    Klik hier uitgebreider artikel over de (on)mogelijkheden van bestuurlijk aanbesteden onder de gewijzigde Aanbestedingswet.