Conclusie A-G over schaarse publieke rechten bij ruimtelijke besluiten

Ruimtelijke besluiten zijn in de regel geen besluiten die schaarse rechten toebedelen. Dat staat in de conclusie van staatsraad-advocaat generaal Widdershoven (hierna: ‘de A-G’) die hij op 6 juni 2018 heeft uitgebracht. In deze blog belichten wij de highlights van de conclusie.

Verzoek om conclusie

Op 7 februari 2018 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘de Afdeling’) aan de A-G gevraagd of en – zo ja – onder welke omstandigheden een ruimtelijk plan (bestemmingsplan, uitwerkings- wijzigings- en/of inpassingsplan) en omgevingsvergunningen ter uitvoering van planologische besluiten als besluiten worden aangemerkt waarbij schaarse rechten worden toegedeeld. Verder is de A-G verzocht te beschrijven welke eisen zouden gelden indien sprake is van schaarse besluiten. Ook vraagt de voorzitter van de Afdeling aan de A-G of het arrest ‘Appingedam’ van het Hof van Justitie van de Europese Unie over – kort gezegd – de verhouding van brancheringsregelingen voor detailhandel tot de Europese Dienstenrichtlijn van invloed is op de beantwoording van voornoemde vragen (zie over dat laatste arrest de blog van Luuk Gerritsen en Tycho Lam van 31 januari 2018).

Ruimtelijke besluiten in de regel geen schaarse besluiten

Een belangrijke bevinding van de A-G is dat planologische besluiten ongetwijfeld schaarste kunnen creëren, maar dat dit in de regel niet betekent dat ruimtelijke besluiten ook besluiten zijn waarbij schaarse rechten worden toebedeeld. Op deze hoofdregel bestaat een aantal uitzonderingen.

Plannen

De A-G concludeert dat bestemmingsplannen, uitwerkings- wijzigings- en/of inpassingsplannen géén besluiten zijn waarbij schaarse rechten worden toebedeeld. Deze plannen kunnen het gebruik van gronden territoriaal of kwantitatief bindend beperken, maar zijn zelf geen schaarse besluiten. Voor de vaststelling ervan geldt immers geen kwantitatieve beperking. Dit ligt anders in het geval sprake is van een wijzigingsplan (artikel 3.6 van de Wro) waarin een (her)verdeling van milieugebruiksruimte plaatsvindt. Zie daarover uitgebreider de blog van collega Rachid Benhadi van 11 juni 2018.

Wel moet in ogenschouw genomen worden dat, voor zover territoriale of kwantitatieve beperkingen betrekking hebben op een dienst als bedoeld in de Dienstenrichtlijn, zij als ‘verdachte’ eisen in de zin van de Dienstenrichtlijn moeten worden aangemerkt. Dit betekent dat zij gelet op artikel 15 van de Dienstenrichtlijn moeten kunnen worden gerechtvaardigd. Zij moeten dan voldoen aan de eisen van non-discriminatie, noodzakelijkheid en evenredigheid.

Omgevingsvergunningen

Ook omgevingsvergunningen zijn in de regel (!) geen besluiten die een schaars recht toebedelen. Reden hiervoor is dat zij doorgaans alleen kunnen worden aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken en er voor de omgevingsvergunning dus niet meer gegadigden kunnen zijn dan omgevingsvergunningen. De beschikbare locatie is beperkt, niet het aantal omgevingsvergunningen. Elke locatie kan immers maar één keer worden gebruikt en wel door degene die erover kan beschikken.

Uitzonderingen

In (nogal) bijzondere situaties kan een omgevingsvergunning of een wijzigingsplan wel een besluit zijn dat een schaars recht toekent.

Kort gezegd (zie uitgebreid de punten 4.25 – 4.27 van de conclusie) betreft dat in de eerste plaats de situatie dat een maximumstelsel voor de verlening van vergunningen zodanig is vormgegeven dat voor een omgevingsvergunning voor bouwen of een buitenplanse vergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen. In de tweede plaats betreft het de situatie dat er een hoge mate van verbondenheid is tussen een omgevingsvergunning voor binnen- of buitenplanse afwijking van een bestemmingsplan en een schaarse exploitatievergunning. In de derde plaats betreft het de situatie dat de wijzigingsbevoegdheid wordt gebruikt om de door de wet gemaximaliseerde milieugebruiksruimte te verdelen over meer gegadigden.

Deze drie situaties zijn ontleend aan de rechtspraak van de Afdeling. Niet uitgesloten is dat er nog meer situaties zijn waarin sprake is van een omgevingsvergunning waarin een schaars recht wordt toebedeeld.

Belang kwalificatie als ‘schaars besluit’

Wij stippen ten slotte kort het belang van de kwalificatie van een ruimtelijk besluit als ‘schaars besluit’ aan. Indien sprake is van een ruimtelijk besluit waarin schaarse rechten worden toebedeeld, dient het bevoegd gezag voorafgaand aan de start van de procedure een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de vergunning (of het voornemen tot wijziging), de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Zie hierover nader de onderdelen 4.25 t/m 4.27 van de conclusie.

Tot slot

De Afdeling is niet gebonden aan de conclusie van de A-G. Partijen die bij deze procedure zijn betrokken, krijgen nu de mogelijkheid om op de conclusie van de A-G te reageren. Vervolgens zal de Afdeling uitspraak doen. Zodra de uitspraak er is, stellen wij je hier uiteraard van op de hoogte.

Heb je vragen over de conclusie of anderszins vragen over de Dienstenrichtlijn en schaarse rechten? Neem dan gerust contact met Tycho Lam of Merel Copier op.