blog

    De doorkruisingsleer en de (on)mogelijkheid van privaatrechtelijke handhaving: waar gaat het écht om?

    Publiekrechtelijk en privaatrechtelijk handhaven

    In de praktijk doen zich soms situaties voor waarin een gemeente zowel langs bestuursrechtelijke weg, als langs privaatrechtelijke weg handhavend op kan treden. Denk bijvoorbeeld aan de particulier die snippergroen – in eigendom van de gemeente – gebruikt in strijd met het bestemmingsplan of de APV. Of de huurder van een gemeentelijk pand, die door zijn gebruik zowel de huurovereenkomst als het bestemmingsplan overtreedt.

    De gemeente kan in deze gevallen – in beginsel – ontruiming vorderen op grond van haar eigendomsrecht. Overtreders roepen op hun beurt dan vrijwel standaard dat deze aanpak een onaanvaardbare doorkruising van publiekrecht oplevert. Zij wijzen hierbij naar de zogenoemde ‘Windmilldoctrine’ of doorkruisingsleer. De gemeente moet maar een last onder dwangsom of bestuursdwang opleggen.

    Zo’n beroep is over het algemeen echter kansloos. Waarom?

    Samenloop van belangen vereist

    De Windmilldoctrine biedt een kader voor de beantwoording van de vraag of een overheid gebruik mag maken van privaatrechtelijke bevoegdheden, in gevallen waarin – en nu komt het – zij met het oog op de behartiging van hetzelfde belang ook publiekrechtelijk zou kunnen handelen. De Hoge Raad heeft voor die gevallen een ‘tweetrapstoets’ ontwikkeld:

    • allereerst moet worden bekeken of de betreffende publiekrechtelijke regeling een bepaling bevat waaruit kan worden opgemaakt of deze als exclusief heeft te gelden. Is er zo’n bepaling, dan is daarmee de vraag of de privaatrechtelijke weg open staat, beantwoord;
    • bevat de regeling zo’n bepaling niet, dan zal moeten worden beoordeeld of gebruik van een privaatrechtelijke bevoegdheid een ‘onaanvaardbare doorkruising’ van de publiekrechtelijke regeling oplevert. En daarbij kan aan verschillende omstandigheden betekenis toekomen. Kan met behulp van een publiekrechtelijke regeling bijvoorbeeld een vergelijkbaar resultaat worden bereikt, dan is dit een sterke aanwijzing dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.

    Toepassing van de Windmilldoctrine is dus niet aan de orde wanneer de privaatrechtelijke weg wordt bewandeld met het oog op de behartiging van een ander belang als waarin de publiekrechtelijke regeling voorziet. En dit is nu precies de reden waarom de wietkwekende huurder of de creatief tuinierende burger hier bij een civielrechtelijke vordering tot ontruiming geen beroep op kan doen. De gemeente die door ontruiming haar vermogensrechten probeert te beschermen, is immers niet bezig om planologische belangen te behartigen. Er is dus geen samenloop met de belangen die met bestuursrechtelijke handhaving kunnen worden gediend. Bovendien leidt publiekrechtelijke handhaving ook niet tot eenzelfde resultaat als ontruiming. Het feitelijk ongedaan maken van een overtreding, betekent niet zonder meer dat de gemeente haar eigendomsrecht weer ten volle kan benutten. Het ontbreken van een vergelijkbaar resultaat was voor het gerechtshof Amsterdam in een recente uitspraak reden om de civielrechtelijke ontruiming van een woonwagenstandplaats in verband met de aanwezigheid van een wietkwekerij, niet in strijd te achten met de Opiumwet.

    Doorkruisingsleer snel buiten spel

    De moraal van dit verhaal: beroept een overtreder zich in een civielrechtelijke ‘handhavingsprocedure’ op de Windmilldoctrine, dan kan dit beroep over het algemeen eenvoudig worden weerlegd door aan te geven dat er géén publiekrechtelijk belang wordt nagestreefd, maar de gemeente ‘slechts’ haar eigendomsrechten wenst te beschermen. Aan een doorkruisingstoets komt men dan niet meer toe.