blog

    De Hoge Raad geeft duidelijkheid over het gunnen na een vonnis in eerste aanleg: 3-2 voor de strikte lijn!

    Roel SnelPublicatiedatum: 13 december 2016Laatste update: 2 augustus 2019
    De Hoge Raad geeft duidelijkheid over het gunnen na een vonnis in eerste aanleg: 3-2 voor de strikte lijn!

    Eerder schreef ik een blog over het definitief gunnen van een opdracht na een vonnis in eerste aanleg. Strekking daarvan was dat er op dat moment twee verschillende benaderingen – een strikte en een ruime – bestonden, waarbij de Nederlandse gerechtshoven over beide opvattingen gelijk waren verdeeld: het hof Amsterdam en het hof Den Haag aan de ene kant en het hof Arnhem-Leeuwarden en het hof Den Bosch aan de andere kant. Dit betekende dat een aanbestedende dienst, afhankelijk van de plaats in het land, op de ene plek wel en op de andere plek niet zonder aanzienlijke risico’s zou kunnen gunnen na een vonnis in eerste aanleg. Als gevolg daarvan zag een aanbestedende dienst zich in Den Haag met (veel) minder risico’s geconfronteerd dan (bijvoorbeeld) in Den Bosch. Diezelfde onduidelijkheid en ongelijkheid gold natuurlijk ook voor (al dan niet winnende) inschrijvers.

    Inmiddels heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:2638) een arrest gewezen dat aan alle onzekerheid een einde maakt. De uitkomst?

    “3.7.3. Uit deze toelichting volgt dat is beoogd dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels).”

    Uit het oordeel van de Hoge Raad volgt dat slechts een eventuele schending van artikel 4.15 Aw 2012 (onterecht niet aanbesteden; onterecht niet in acht nemen opschortende termijn; het onterecht ontbreken van een oproep tot mededinging bij een specifieke opdracht binnen het dynamisch aankoopsysteem) of artikel 3:40 BW (nietigheid op grond van de wet, strijd met de openbare orde en/of strijd met de goede zeden) leidt tot de mogelijkheid tot ingrijpen door de hogerberoepsrechter. Of een dergelijke uitzondering zich voordoet kan over het algemeen tamelijk eenvoudig worden vastgesteld. In veel gevallen zal er dan ook, zonder al te veel risico op vernietiging van de overeenkomst, na het kort geding in eerste aanleg definitief kunnen worden gegund.

    Met dit arrest volgt de Hoge Raad de strikte lijn van het Hof Amsterdam en het hof Den Haag. Voor de aanbestedingspraktijk is dat een belangrijk oordeel. Het heeft namelijk tot gevolg dat een aanbestedende dienst na een (positief) vonnis in eerste aanleg, niet langer hoeft wakker te liggen over de vraag of hij tot definitieve gunning kan overgaan zonder het risico te lopen dat hij na enige tijd weer in z’n achteruit moet.

    Voor de goede orde: een niet vernietigbare overeenkomst laat onverlet dat, als achteraf komt vast te staan dat die definitieve gunningsbeslissing niet juist was, de gewezen inschrijver wel andere rechtsmiddelen ten dienste staan (bijvoorbeeld het vorderen van schadevergoeding in een bodemprocedure).