blog

    De rol van de CvA in het aanbestedingskortgeding (uitgespeeld?)

    Roel SnelPublicatiedatum: 11 januari 2016Laatste update: 2 augustus 2019

    Op de voorlaatste dag van 2015 heeft de rechtbank Rotterdam een interessante uitspraak gedaan over de status van een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: ‘CvA’) in een kortgedingprocedure. De uitspraak is – procesrechtelijk gezien – wellicht niet direct verrassend, maar is wel illustratief voor de beperkte rol van de CvA in de aanbestedingsrechtelijke kortgedingprocedure. De rechtbank oordeelt namelijk dat het een aanbestedende dienst vrij staat af te wijken van het advies van de CvA.

    De uitspraak

    Een drieëntwintigtal lagere overheden (hierna gezamenlijk: ‘aanbestedende dienst’) heeft op 22 juni 2015 een Europese openbare aanbesteding gepubliceerd voor, kort samengevat, detacherings- en uitzendwerkzaamheden.

    Eén van de gegadigden, een uitzendbureau, heeft naar aanleiding van de nota van inlichtingen vragen gesteld c.q. klachten geuit over de door de aanbestedende dienst gestelde eisen. De gegadigde meent dat:

    1. de eis dat de ervaring van een inschrijver met het leveren van uitzendkrachten moet zijn opgedaan bij de Nederlandse overheidsinstanties, disproportioneel is en in strijd met voorschrift 3.5 F van de gids proportionaliteit;
    2. de aanbestedende dienst een ongefundeerd onderscheid maakt tussen ‘uitzenden’ en ‘detacheren’ en dit eveneens disproportioneel is; en
    3. de eis dat ervaring moet zijn opgedaan met 75% van de per perceel genoemde vakgebieden niet transparant is omdat niet duidelijk is op welke functie deze ervaringseis precies ziet.

    De aanbestedende dienst heeft deze klachten ongegrond verklaard. De gegadigde heeft vervolgens niet ingeschreven op de aanbestedingsprocedure. Wel heeft zij een klacht ingediend bij de CvA. De CvA verklaart de klachten van de gegadigde gegrond. Met dit advies in de hand vraagt de gegadigde de aanbestedende dienst vervolgens opnieuw om aanpassing van de eisen. De aanbestedende dienst geeft hier geen gehoor aan en legt het advies naast zich neer.

    De gegadigde start daarop de kortgedingprocedure waarvan het besproken vonnis het sluitstuk vormt. In die procedure stelt zij (naast het feit dat ze haar klachten opnieuw naar voren brengt) dat er voor de aanbestedende dienst een verzwaarde motiveringsplicht geldt ten aanzien van het afwijken van het advies van de CvA. Daarnaast meent zij dat aan de adviezen van de CvA in de kortgedingprocedure vrije bewijskracht toekomt[1].

    De kortgedingrechter gaat aan de stellingen van de gedaagde op dit punt voorbij en oordeelt dat de aanbestedende dienst geen verzwaarde motiveringsplicht heeft als zij het advies terzijde legt. Bovendien komt aan het advies van de CvA in dit geval ook geen vrije bewijskracht toe. Hij overweegt:

    “(…). 4.4. Volgens HR heeft een aanbestedende dienst een verzwaarde motiveringsplicht indien enig advies van de CvA niet wordt opgevolgd. De voorzieningenrechter onderschrijft dit niet. Geen rechtsregel noopt daartoe. De CvA geeft op basis van juridische argumenten een advies, dat niet bindend is, noch voor partijen, noch voor de rechter. Voor zover een partij zich beroept op een advies van de CvA is sprake van een beroep op de juridische argumenten in dat advies, welke argumenten op hun merites moeten worden beoordeeld. Een verzwaarde motiveringsplicht levert dit echter niet op. Dit heeft des te meer te gelden indien een geschil betrekking heeft op rechtsnormen als “transparantie” en “proportionaliteit.” Dit zijn open normen, die een bepaalde weging vergen en toegepast moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Een verschil in appreciatie van een dergelijke norm zal zich niet (altijd) eenvoudig laten motiveren.

    4.5. Voorts is gesteld dat aan de adviezen van de CvA vrije bewijskracht toekomt. De vraag of een advies van de CvA bewijskracht toekomt, is echter pas aan de orde als de CvA feiten zou vaststellen. Bewijskracht speelt geen rol bij de beoordeling van juridische argumenten. De weging van juridische argumenten is geen bewijskwestie, maar een kwestie van toepassing van het recht.
    (…).”.

    Hoewel er mogelijk over de klachten zelf ook nog wel een nieuwsbrief te schrijven is, gaat deze nieuwsbrief slechts in op het oordeel van de rechtbank over de positie van het advies van de CvA in de civiele (kortgeding)procedure.

    De rol van de CvA (uitgespeeld?)

    De CvA is in de Nederlandse rechtsorde geïntroduceerd door middel van artikel 4.27 Aw 2012 (althans, na een instellingsbesluit van de Minister op grond van dat artikel, zie: Staatscourant 2013, nr. 6182). Het idee van de wetgever was om op deze manier een snelle, zorgvuldige en laagdrempelige behandeling van aanbestedingsklachten te introduceren. De CvA zou dit moeten doen door tussen partijen te bemiddelen en niet bindende adviezen te geven naar aanleiding van aanbestedingsklachten van partijen. De praktijk wijst uit dat de klachten tot op heden louter afkomstig zijn van inschrijvers of gegadigden en niet van aanbestedende diensten, terwijl het ook voor aanbestedende diensten mogelijk is om te klagen over het gedrag van inschrijvers in een aanbestedingsprocedure.[2]

    Onze ervaring is dat bij een aanbestedende dienst alle alarmbellen afgaan als er een klacht bij de CvA wordt ingediend. Vaak leeft de gedachte dat een aanbestedende dienst bijna verplicht is om een advies van de CvA na te leven, omdat een rechter in een eventuele kortgeding procedure aan het advies van de CvA bijzondere betekenis zal toekennen. Die gedachte is waarschijnlijk het gevolg van een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland in een zaak tussen de gemeente Zevenaar en de BAM. De Gelderse voorzieningenrechter oordeelde in dat geval dat aan een advies van de CvA als zijnde een geschrift, vrije bewijskracht toekomt, waarbij tevens betekenis kan toekomen aan de deskundigheid van de leden van de CvA. Naar aanleiding daarvan is (ook in de aanbestedingsrechtelijke literatuur, zie bijvoorbeeld: BR 2014/59) wel betoogd dat de rechter (dus) een groter gewicht toekent aan het oordeel van de CvA. De uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland rechtvaardigt een dergelijke vergaande conclusie echter niet. Hetgeen nu door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam ook wordt bevestigd.

    Net als de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, oordeelt de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam dat het recht van partijen om hun geschil in volle omvang aan de rechter voor te leggen niet kan worden ingeperkt. Niet door aan te nemen dat het oordeel van de CvA slechts marginaal mag worden getoetst, en ook niet door aan te nemen dat een verzwaarde motiveringsplicht geldt als een aanbestedende dienst afwijkt van het gegeven advies. Daarvoor bestaat geen enkele grond. Hetgeen overigens ook in de wetsgeschiedenis is erkend (zie: MvT, kamerstukken II, 32.440, nr. 3, p. 20):

    “Het gaat hier niet om een extra rechtsgang, maar om een vrijblijvende en laagdrempelige mogelijkheid, die een aanbestedende dienst en ondernemer naast reeds bestaande mogelijkheden kunnen gebruiken. De uitkomst van de bemiddeling is voor partijen niet bindend; partijen kunnen op ieder gewenst moment nog naar de rechter.”.

    Met andere woorden, een advies van de CvA heeft in een eventuele gerechtelijke procedure niet meer of minder waarde dan de mening van een (partij)deskundige of het juridische standpunt van de advocaat van de eiser of gedaagde.

    Afhankelijk van de vraag of sprake is van een mening die bij kan dragen aan het leveren van bewijs, komt aan het advies van de CvA eventueel (slechts) vrije bewijskracht toe. Een aanbestedende dienst is dan ook volkomen vrij om het advies (en de eventuele aanbeveling) van de CvA naast zich neer te leggen en een eigen plan te trekken. De angst dat de voorzieningenrechter een advies van de CvA zonder meer zal overnemen is dan ook ongegrond.

    De rol van de CvA in het aanbestedingskortgeding lijkt hiermee vrijwel uitgespeeld en gemarginaliseerd tot een advies vanaf de zijlijn.

    De tijd zal leren of CvA haar huidige beperkte functie behoudt en of de minister aanleiding ziet om de CvA een formele status te geven binnen het civiele procesrecht, om de CvA toch een grotere (advies)rol toe te dichten. Voor nu geldt echter dat een aanbestedende dienst die het advies van de CvA om haar moverende redenen niet wil volgen, het advies naast zich neer kan leggen.[3]

     

    [1] In navolging van Vzr. Rb. Gelderland 24-01-2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454.

    [2] Wie pakt die handschoen op?

    [3] Let wel: als de eiser/klager een terecht punt heeft zal de voorzieningenrechter (uiteraard) ingrijpen. Het feit dat een advies van de CvA niet zonder meer hoeft te worden gevolgd betekent uiteraard niet dat het advies van de CvA niet samen kan vallen met het oordeel van de voorzieningenrechter.