blog

    Grensoverschrijdend belang

    Elise Zeelenberg
    Elise ZeelenbergPublicatiedatum: 19 oktober 2016
    Grensoverschrijdend belang

    Het lijkt zo simpel. Een opdracht boven de aanbestedingsdrempel moet worden aanbesteed volgens één van de in de Aanbestedingswet genoemde procedures, en bij een opdracht onder de drempelwaarde hoeft dat niet. Toch is het nog niet zo eenvoudig. 

    Als de waarde van een overheidsopdracht niet boven de drempelwaarde uitkomt, kunnen de fundamentele regels en de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Dat is het geval als sprake is van een opdracht met “een duidelijk grensoverschrijdend belang”. In dat geval moet je als aanbestedende dienst een passende mate van openbaarheid in acht nemen. Dit brengt onder meer mee dat de opdracht openbaar moet worden aangekondigd.

    Wanneer is er grensoverschrijdend belang?

    Maar wanneer is sprake van een duidelijk grensoverschrijdend belang?  Het Europese Hof van Justitie heeft in het verleden in meerdere arresten geoordeeld dat een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig is, op het moment ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kúnnen zijn in de opdracht. Objectieve criteria die daarop kunnen wijzen zijn de geraamde waarde van de opdracht en de plaats van uitvoering van de opdracht.

    Een voorbeeld van een uitspraak waarin een zich een concrete uitwerking van dit criterium zich voordeed is een arrest het Gerecht van Eerste Aanleg. In die zaak ging het om verschillende Spaanse overheidsopdrachten. De opdrachten werden uitgevoerd op hemelsbreed zo’n 80 tot 173 kilometer van de Spaans-Portugese grens. De geraamde waarde lag tussen de € 1,7 miljoen en de € 2,7 miljoen per opdracht, dus onder de toepasselijke drempelwaarde van €5 miljoen. Het Gerecht oordeelde dat, gelet op de geraamde waarde van de opdrachten en op het feit dat de werken dicht bij de Portugese grens plaatsvonden, de opdrachten de belangstelling konden wekken van marktdeelnemers in de gehele Europese Unie. Er was volgens het Gerecht sprake van een duidelijk grensoverschrijdend belang en dus mocht de aanbestedende dienst de opdrachten niet onderhands wegzetten. 

    Van potentiële buitenlandse interesse naar concrete buitenlandse interesse

    De recente uitspraak van het Europese Hof van Justitie in een Italiaanse zaak, is in dat licht verrassend. De opdracht betrof de uitbreiding en verbetering van een kleuterschool in Fossano. De waarde van de opdracht was ruim € 1,1 miljoen , en moest worden uitgevoerd op een afstand van hemelsbreed 64 kilometer van de Italiaans-Franse grens. Op basis van de hiervoor genoemde jurisprudentie zou je verwachten dat ook hier een duidelijk grensoverschrijdend belang wordt aangenomen. De verwijzende Italiaanse rechter lijkt daar in zijn vraagstelling ook vanuit te gaan. Het Hof oordeelt echter dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet in abstracto bezien moet worden, maar dat het moet blijken uit de beoordeling in concreto van de opdracht in kwestie. Of anders gezegd: het gaat er niet om of de opdracht de interesse van potentiële gegadigde heeft kunnen wekken, maar om de vraag of de opdracht daadwerkelijk interesse heeft gewekt. 

    Betekenis voor de Nederlandse praktijk

    Hoewel de Spaanse zaak uit 2013 verschilt in feitelijk opzicht enigszins verschilt van de recente Italiaanse zaak, laat het Hof zich in algemene bewoordingen uit over de vraag of sprake is van een grensoverschrijdend belang. Een aanwijzing dat het Hof in de Spaanse kwestie tot een heel ander oordeel zou zijn gekomen is niet direct aanwezig. Voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk is het arrest in de Italiaanse zaak van aanzienlijke waarde. Met name omdat hiermee, voor een klein land als Nederland, niet (langer) op voorhand vanwege de korte afstand tot al haar landsgrenzen, hoeft worden aangenomen dat van grensoverschrijdend belang sprake is.

    Het arrest van het Hof laat uiteraard onverlet dat een aanbestedende dienst steeds per opdracht moet onderzoeken of er mogelijk sprake is van een grensoverschrijdend belang. Gelet op het criterium dat het Hof van Justitie nu aanlegt, moet daarbij worden gedacht aan het nagaan of er in eerdere (soortgelijke) aanbestedingen internationale interesse is geweest, de omvang van de opdracht, en het onderzoeken van kenmerken van de sector in kwestie (omvang en structuur van de markt, (grensoverschrijdende) handelspraktijken e.d.).