Grossmann-doctrine: eerst vragen, dan klagen?
Het komt regelmatig voor dat inschrijvers op een aanbesteding pas klagen over een procedure nadat de gunningsbeslissing is genomen. Dit terwijl ze tijdens de aanbesteding geen vragen hebben gesteld die betrekking hebben op deze klacht. Kan dit wel? In principe niet. Doordat die inschrijvers tijdens de procedure geen vragen hebben gesteld, hebben zij hun recht om na afloop nog te klagen verwerkt. Eerst vragen, dan klagen, dus. Dit noemen we het leerstuk van de rechtsverwerking, ook wel bekend als de Grossmann-doctrine. Voor aanbesteders is dit een interessant leerstuk. In deze blog zal ik dit leerstuk verder uitdiepen. Meestal slaagt een beroep op rechtsverwerking, ook wel het Grossmann-verweer genoemd. Dit betekent echter niet dat een aanbestedende dienst achterover kan gaan leunen. Een beroep op rechtsverwerking gaat namelijk niet altijd op… Ook deze gevallen komen aan bod.
Dit is deel 2 van onze blogreeks: ‘Aanbestedingszaken: de belangrijkste leerstukken van 2018’.
De Grossmann-doctrine
Europeesrechtelijk staat het leerstuk van rechtsverwerking bekend als het Grossmann-verweer, afgeleid van het Grossmann-arrest. Hierin heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat van een inschrijver wordt verwacht dat hij zijn bezwaren zo spoedig mogelijk kenbaar maakt aan de aanbestedende dienst. Het ligt daarom in beginsel op de weg van een inschrijver om tegen onduidelijkheden en onvolkomenheden in aanbestedingsstukken op te komen in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Indien een (potentiële) inschrijver vóór inschrijving al bekend is met vermeende gebreken in de aanbesteding of in de door de aanbestedende dienst gevolgde procedure, dan dient zij die ook vóórafgaand aan de inschrijving kenbaar te maken. Een inschrijver mag hiermee niet wachten tot de uitkomst van de aanbesteding. Het te lang wachten met het stellen van vragen en/of maken van bezwaar is namelijk in strijd met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid. Een inschrijver moet de aanbestedende dienst wel de kans geven om het gebrek te herstellen. Van een (potentiële) inschrijver wordt dus een zekere proactieve houding verwacht. In ons vorige blog kwam al naar voren dat het Grossmann-verweer het meest gevoerde verweer was in 2018. Ik laat een aantal interessante uitspraken de revue passeren.
Vervaltermijn in aanbestedingsstukken niet vereist
In een drietal uitspraken van de voorzieningenrechter van Rechtbank Overijssel op 19 september 2018 (ECLI:NL:RBOVE:2018:3560, ECLI:NL:RBOVE:2018:3561 en ECLI:NL:RBOVE:2018:3562) werd er geklaagd over een vereiste concernverklaring. Eén partij klaagde pas twee dagen voor de sluitingsdatum van de inschrijftermijn over deze voorwaarde en vervolgens in kort geding. De twee andere partijen klaagden alleen in kort geding. De voorzieningenrechter oordeelt dat alle partijen te laat hebben geklaagd in het licht van het Grossmann-arrest. Door zo laat en pas na het verstrijken van de termijn voor de tweede Nota van Inlichtingen te klagen, hebben de inschrijvers hun recht om te klagen verwerkt. Hierbij wil ik opmerken dat het volgens de rechter niet uitmaakt dat in de aanbestedingsstukken geen specifieke en expliciete vervaltermijn voor het stellen van vragen was opgenomen. Van inschrijvers wordt immers in zijn algemeenheid verwacht dat zij zich proactief opstellen. Het stellen van een vervaltermijn in de aanbestedingsstukken is dus niet vereist voor het doen van een geslaagd beroep op het Grossmann-verweer.
Onheus bejegend tijdens onderhandelingsgesprek? Direct klagen!
Bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2018:296) werd er ook door een inschrijver geklaagd. Tijdens het onderhandelingsgesprek zouden er aan de zijde van de aanbestedende dienst dingen zijn gezegd die een ernstige integriteitsschending opleveren, waarbij zelfs de kwalificaties omkoping, corruptie en fraude werden gebruikt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat indien dat inderdaad het geval was, het op de weg van inschrijver had gelegen om hierover direct bij de aanbestedende dienst een klacht in te dienen. Dat had de betreffende inschrijver echter niet gedaan. In plaats daarvan had hij gewoon een inschrijving ingediend en klaagde hij pas na ontvangst van de voorlopige gunningsbeslissing over de gang van zaken tijdens het gesprek. Dat is te laat.
Wel geklaagd, maar geen kort geding aangespannen? Te laat.
De proactiviteit die van inschrijvers wordt verwacht, gaat soms zelf zo ver dat het enkel uiten van bezwaar niet voldoende is, indien dat niet wordt vervolgd met een kort gedingprocedure. Een voorbeeld hiervan vormt een uitspraak van de voorzieningenrechter van Rechtbank Midden-Nederland van 12 juli 2018 (ECLI:NL:RBMNE:2018:3625). In deze zaak werd eerst een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor leerlingen- en jeugdhulpvervoer gevoerd. Deze leidde niet tot gunning, waarna de aanbestedende dienst overschakelde op de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. Volgens de eiseres was dit niet toegestaan, omdat er niet was voldaan aan de voorwaarde dat er ‘geen of geen geschikte inschrijvingen’ zijn ingediend en bovendien zou er sprake zijn geweest van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Deze bezwaren heeft de eiseres wel in brieven kenbaar gemaakt aan de aanbestedende dienst, maar toen deze volhardde in de keuze om over te schakelen naar de onderhandelingsprocedure, zette de eiseres haar bezwaren geen kracht meer bij met een kort gedingprocedure om die overschakeling te voorkomen. In plaats daarvan schreef zij in op de onderhandelingsprocedure en ging zij door ondertekening van een formulier bij haar inschrijving akkoord met de gehanteerde procedure. Na afloop van de onderhandelingsprocedure klaagt de eiseres alsnog bij de rechter over de overschakeling hierop. Hoewel de voorzieningenrechter meent dat er veel te zeggen valt voor het standpunt van de eiseres dat de overschakeling niet was toegestaan, heeft zij bij die stand van zaken haar rechten verwerkt om hierover nu nog, na afloop van de onderhandelingsprocedure, te klagen.
Niet klagen leidt echter niet altijd tot rechtsverwerking…
Uit de jurisprudentie van het afgelopen jaar is gebleken dat een beroep op rechtsverwerking door de aanbestedende dienst veelal gehonoreerd wordt, maar het is als aanbestedende dienst belangrijk om te weten dat je je niet altijd achter dit leerstuk kunt verschuilen. Een beroep op rechtsverwerking gaat niet altijd op. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 4 april 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:9117). In deze zaak ging het om een aanbesteding voor het leveren en onderhouden van zogenaamde handheld warmtebeeldcamera’s. In het kort geding gaat de discussie over de uitleg van één van de gestelde eisen. De aanbestedende dienst geeft aan dat zij niet aan de betreffende eis heeft getoetst, omdat deze niet haalbaar is gebleken. Daarbij hanteert de aanbestedende dienst een uitleg van de eis die niet strookt met de letterlijke en duidelijk omschreven tekst ervan. In dat geval kan de aanbesteder de klagende inschrijver niet tegenwerpen dat zij niet eerder heeft geklaagd over de (de uitleg van de) eis. Deze uitleg hoefde die inschrijver immers niet te verwachten. Dat een beroep op het Grossmann-arrest wordt afgewezen is niet nieuw. Een ander voorbeeld dateert uit 2016. Destijds oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland in haar uitspraak van 22 januari 2016 (ECLI:NL:RBGEL:2016:1042) dat een beroep op het Grossmann-arrest geen kans van slagen had in het geval van een onrechtmatige aanbesteding. In casu werd er een methode gebruikt die in strijd was met de Aanbestedingswet 2012 en dus was de aanbesteding niet rechtmatig tegenover alle gegadigden. Het tijdstip van klagen oordeelde de rechter hierbij niet van belang. Uit deze twee uitspraken blijkt dat een beroep op Grossmann c.q. rechtsverwerking niet op gaat indien er een (ernstig) gebrek kleeft aan de aanbesteding zelf. Als de aanbesteding zelf niet deugt of de aanbesteder een uitleg hanteert die de inschrijver niet kon vermoeden, kan er niet aan de inschrijver worden tegengeworpen dat zij te laat is met klagen. Het is immers de verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst om te zorgen voor een deugdelijke aanbesteding.
‘Eerst vragen, dan klagen’ blijft het devies
Het meest gevoerde verweer van 2018 is dus het Grossmann-verweer. Een geslaagd beroep op dit verweer is eerder regel dan uitzondering. ‘Eerst vragen, dan klagen’ blijft dan ook het devies voor inschrijvers. Toch zijn er wel gevallen waarin een beroep op Grossmann niet opgaat. De eindverantwoordelijkheid voor een deugdelijke aanbesteding ligt immers bij de aanbestedende dienst, niet bij de inschrijvers.
Meer weten?
Heb je vragen naar aanleiding van deze blog of wil je meer weten over het aanbestedingsrecht? Neem dan contact op.
