blog

    Gunnen na een vonnis in eerste aanleg; komt er dan toch duidelijkheid?

    Roel SnelPublicatiedatum: 8 juli 2016Laatste update: 2 augustus 2019
    Gunnen na een vonnis in eerste aanleg; komt er dan toch duidelijkheid?

    Het werk van een advocaat bestaat niet alleen uit adviseren en procederen. Naast mijn dagelijkse werkzaamheden schrijf ik, en met mij vele collega’s, (wetenschappelijke) artikelen over onderwerpen die we in de praktijk tegenkomen. Zo verscheen ruim een jaar geleden dit artikel in het Tijdschrift Aanbestedingsrecht over de (on)aantastbaarheid in hoger beroep van reeds gegunde overeenkomsten (zie: TA 2015/3, nr. 34, Definitief gunnen na een
vonnis in eerste aanleg,tussenstand of eindscore?).

    Aanleiding voor het artikel was een arrest waarin het Hof Den Bosch zich als laatste Nederlandse gerechtshof uitsprak over de vraag of, en zo ja op welke gronden, een Hof in hoger beroep in kort geding nog kan ingrijpen in een naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg definitief gegunde overeenkomst (zie: Hof Den Bosch 17 februari 2015, ECL:NL:GHSHE:2015:479). Wij signaleerden dat de Hoven een verschillende lijn trokken, wat in de praktijk tot onduidelijkheid en rechtsongelijkheid leidde.

    De strikte en de ruime benadering in kort bestek

    Kort samengevat zijn er twee stromingen:

    1. de ‘strikte’ benadering die vindt dat in hoger beroep in kort geding slechts in een beperkt aantal gevallen worden ingegrepen in een lopende overeenkomst (zie bijvoorbeeld: Hof den Haag, 17 mei 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ4365) omdat uit de Memorie van Toelichting bij de Wira (een voorloper van de huidige Aanbestedingswet) volgt dat is beoogd om met het kortgeding in eerste aanleg een definitieve regeling van de rechtsbescherming in aanbestedingszaken te geven. De wetgever heeft daarbij de belangen van de aanbesteder en de belangen van de ‘verliezende’ inschrijver al zorgvuldig afgewogen en de opschortende termijn beperkt tot de uitspraak van de voorzieningenrechter in eerste aanleg;
    2. de ‘ruime’ benadering, die meebrengt dat ingrijpen in een lopende overeenkomst door het Hof zonder meer mogelijk is. Deze hoven menen dat uit de Wira noch uit de wetsgeschiedenis bij de Wira volgt dat de in artikel 8 van de Wira (thans: 4.15 Aanbestedingswet 2012) genoemde vernietigingsgronden limitatief zijn, zodat zij menen altijd te kunnen ingrijpen.

    Tussenstand ruime en strikte benadering: 2-2

    In ons artikel signaleerden wij dat de tussenstand tussen de verschillende benaderingen – op het moment van schrijven van het artikel – twee-twee was. Het Hof Den Bosch en het Hof Arnhem‑Leeuwarden stonden qua benadering tegenover het Hof Den Haag en het Hof Amsterdam. Deze tweedeling leidt ertoe dat deze, op het oog theoretische, discussie er praktisch toe zou kunnen leiden dat het niet ondenkbaar is dat een identieke casus bij de verschillende gerechtshoven tot verschillende uitkomsten zou leiden. Als gevolg daarvan wordt een aanbestedende dienst die in Den Haag procedeert met (veel) minder risico’s geconfronteerd dan een aanbestedende dienst die in Den Bosch procedeert. Voor inschrijvers kan zich het spiegelbeeld voordoen. Het behoeft nauwelijks toelichting dat de rechtseenheid daar niet bepaald mee is geholpen. Om die reden concludeerden wij dat het tijd was dat de Hoge Raad zich over dit onderwerp zou buigen om, bij wijze van spreken, het winnende doelpunt te maken en zo de 3-2 op het scorebord te zetten.

    Cassatie in het belang der wet

    Die handschoen is door de A-G bij de Hoge Raad  opgepakt: er is cassatie in het belang der wet ingesteld (zie: Conclusie A-G Keus, 31 mei 2016, gepubliceerd 14 juni 2016, ECLI:NL:PHR:2016:487). Dit betekent dat de Hoge Raad zich binnenkort zal uitlaten over de over de mogelijkheden om in hoger beroep in kort geding in te grijpen in een overeenkomst nadat de gunningsbeslissing in eerste aanleg in stand is gelaten. Er komt dan eindelijk duidelijkheid over het gunnen na eerste aanleg.

    Overigens volgt A-G Keus de strikte benadering en verwijst hij in zijn conclusie, onder meer, naar ons overzichtsartikel. Het is leuk om als advocaat op die manier een heel klein steentje – ik heb niet de illusie dat de A-G enkel op basis van ons artikel aan de slag is gegaan – bij te dragen aan de rechtsontwikkeling in Nederland.