blog

    Herstel van gebreken opdragen aan derden zonder de aannemer eerst de gelegenheid te geven de gebreken te herstellen; mag dat?

    Roel SnelPublicatiedatum: 5 juni 2014

    Aanleiding voor dit artikel is een gepubliceerde uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2014:4051) over het herstel van gebreken na oplevering. De vraag die speelt is of de opdrachtgever het herstel aan een derde mocht opdragen zonder de aannemer eerst de gelegenheid te geven de gebreken zelf te herstellen. Het gerechtshof oordeelt dat dit mag en dat verzuim (ook) intreedt op het moment dat van de opdrachtgever niet kan worden verwacht dat zij de aannemer nog tot herstel toelaat. Met andere woorden, onder omstandigheden kan de opdrachtgever zonder de aannemer daartoe eerst zelf in de gelegenheid te stellen, de gebreken op kosten van de aannemer (laten) herstellen.

    De uitspraak in een notendop

    Partijen hebben in 2010 een aannemingsovereenkomst gesloten waarbij de aannemer voor een aanneemsom van € 85.500,00 aan opdrachtgever onder meer sandwichpanelen, staalplaten, isolatie en zetwerk zou leveren en monteren. De aannemer heeft het werk op haar beurt opgedragen aan een onderaannemer. Op 13 januari 2011 heeft een opname van het werk plaatsgevonden. Bij deze opname zijn aanzienlijke gebreken geconstateerd, waarna herstel moest plaatsvinden. Opdrachtgever heeft de aannemer in gebreke gesteld en laten weten haar slechts onder voorwaarden toe te laten tot het herstel van de gebreken. De aannemer wenste niet aan deze voorwaarden te voldoen en is door opdrachtgever om die reden niet toegelaten om herstel uit te voeren. Opdrachtgever heeft het herstel vervolgens door derden laten uitvoeren. De kosten daarvan wil zij op de aannemer verhalen. In eerste aanleg heeft de rechtbank geoordeeld dat de opdrachtgever de aannemer had moeten toelaten tot herstel van de gebreken. Nu de opdrachtgever dat niet heeft gedaan is zij volgens de rechtbank in zogenoemd schuldeisersverzuim komen te verkeren (en kan de aannemer niet (langer) in verzuim zijn). Het  gevolg daarvan is dat de aannemer niet aansprakelijk is voor de kosten van het herstel.

    In hoger beroep spitst het geschil zich opnieuw toe op de vraag of opdrachtgever het herstel van de gebreken aan een derde mocht opdragen zonder dat de aannemer in verzuim was geraakt. Het hof heeft deze vraag wel bevestigend beantwoord. De reden hiervoor is dat verzuim ook intreedt indien van de opdrachtgever niet gevergd kan worden dat zij de aannemer nog tot herstel toelaat. In deze zaak is dat volgens het hof aan de orde omdat als gevolg van gebleken onbekwaamheid van de aannemer, geen goed resultaat van eventuele herstelwerkzaamheden te verwachten viel. Ter onderbouwing van die beslissing wijst het hof erop dat het gepresenteerde werk op een groot aantal punten niet voldeed aan de eisen van goed en deugdelijk werk.

    Wanneer kan ik als opdrachtgever mijn aannemer passeren en herstel direct aan een derde opdragen?

    De aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken die na de oplevering aan het licht komen, is geregeld in artikel 7:759 BW. Lid 1 van deze bepaling verplicht de opdrachtgever om de aannemer in beginsel in de gelegenheid te stellen om de gebreken zelf te herstellen. De achterliggende gedachte van de wetgever  is daarbij dat het door de bank genomen wenselijk is dat de aannemer de verplichting tot betaling van vervangende schadevergoeding kan ontlopen door de gebreken zelf binnen een redelijke termijn te herstellen.

    Het tweede lid 2 van artikel 7:759 BW bepaalt dat de opdrachtgever ook kan vorderen dat de aannemer de gebreken binnen een redelijke termijn wegneemt. Voldoet de aannemer niet aan die vordering dan kan de opdrachtgever de gebreken laten herstellen en de kosten daarvan op de aannemer verhalen. Juridisch gesproken volgt hieruit dat de aannemer in beginsel in verzuim moet zijn met het nakomen van deze herstelverplichting, voordat de opdrachtgever het herstel aan een derde mag opdragen. Praktisch gesproken betekent dit dat de aannemer in beginsel zelf de gelegenheid moet hebben gekregen om te herstellen.

    Toch hoeft dit niet altijd. De wetgever heeft – zo blijkt uit de toelichting op de wet – al voorzien dat de soep veelal niet zo heet wordt gegeten als hij wordt opgediend.[1] Om die reden heeft de wetgever al enkele voorbeelden gegeven van situaties waarin van de opdrachtgever niet kan worden verwacht dat hij de aannemer nog in gelegenheid stelt om tot herstel over te gaan. Omstandigheden die er toe kunnen leiden dat van de opdrachtgever niet kan worden verwacht dat hij de aannemer de gelegenheid biedt om tot herstel over te gaan, zijn onder meer:

    • herstel leidt tot groot ongerief voor de opdrachtgever;
    • wegens gebleken onbekwaamheid is van het herstel geen goed resultaat te verwachten;
    • de verhouding tussen partijen is ernstig verstoord.

    Daarnaast volgt uit de formulering van artikel 7:759 BW, dat de gebreken te allen tijde binnen een redelijke termijn moeten worden weggenomen. In dit kader wordt van een redelijk handelend aannemer verwacht dat hij met de nodige voortvarendheid het herstel ter hand neemt. Draalt hij daarmee, dan kan van een opdrachtgever niet (langer) worden gevergd dat hij de aannemer in de gelegenheid stelt om het herstel zelf uit te voeren.

    De vraag of de aannemer de gelegenheid moet krijgen om zijn fout te herstellen is, gelet op de bovenstaande gezichtspunten, nauw verweven met de feitelijke gang van zaken en verschilt van geval tot geval. Uit de rechtspraak volgt dat niet zomaar sprake is van een situatie waarin de aannemer kan worden gepasseerd en herstel direct aan een derde kan worden opgedragen. De concrete omstandigheden van het geval moeten dusdanig zijn dat van een opdrachtgever niet langer hoeft te worden verwacht dat hij de aannemer in de gelegenheid stelt om het herstel uit te voeren.

    Conclusie

    Het antwoord op de vraag of je in een concreet geval herstel kunt opdragen aan een derde zonder de aannemer eerst zelf de gelegenheid tot herstel te geven, is helaas niet in zijn algemeenheid te geven. Zoals wel vaker in het recht is het antwoord op die vraag afhankelijk van de diverse ‘omstandigheden van het geval’. Hierbij spelen, zoals hierboven al even gememoreerd een verscheidenheid aan aspecten een rol. Heb je een dergelijke kwestie bij de hand, dan raden wij aan om voordat de opdracht tot herstel aan een derde wordt gegeven, contact op te nemen met een jurist.

    [1] MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23.095, nr. 3, p. 29.