blog

    Het clusterverbod van artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012

    Elise Zeelenberg
    Elise ZeelenbergPublicatiedatum: 5 april 2019Laatste update: 10 april 2019
    Het clusterverbod van artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012

    Het samenvoegen van opdrachten is niet altijd mogelijk. Het onnodig samenvoegen van opdrachten is namelijk niet toegestaan. Dit volgt uit artikel 1.5 van de Aanbestedingswet 2012 en staat ook wel bekend als het clusterverbod. In deze blog zal ik dit leerstuk verder uitwerken.

    Dit is deel 5 van onze blogreeks: ‘Aanbestedingszaken: de belangrijkste leerstukken van 2018’.

    Vormen van samenvoegen

    In de inleiding heb ik het voorbeeld gebruikt dat een aanbesteder meerdere opdrachten samenvoegt tot één gezamenlijke opdracht. Dit is een vorm van samenvoegen, maar er zijn nog meer mogelijkheden. Er is namelijk ook sprake van samenvoegen wanneer meerdere aanbestedende diensten gezamenlijk opdrachten aanbesteden.

    Hiernaast wordt er ook een onderscheid gemaakt tussen het samenvoegen van gelijksoortige en van ongelijksoortige opdrachten. Bij het in de inleiding gegeven voorbeeld is sprake van samenvoeging van ongelijksoortige opdrachten. Hierbij kan het gaan om opdrachten die gelijktijdig moeten worden uitgevoerd, maar ook om opdrachten die volgtijdelijk moeten worden uitgevoerd.

    Niet onnodig samenvoegen

    Het samenvoegen van opdrachten is alleen toegestaan indien het niet onnodig is. Dit blijkt uit artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012. Uit lid 1 van dit artikel volgt dat bij het bepalen of een samenvoeging niet onnodig is drie factoren van belang zijn:

    1. de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf;
    2. de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor zowel de aanbestedende dienst als de ondernemer(s);
    3. de mate van samenhang van de opdrachten.

    Bij de eerste factor dient er gekeken te worden naar de verhouding grootbedrijf versus midden- en kleinbedrijf.

    Bij de tweede factor spelen niet alleen de te bepalen schaal- en efficiencyvoordelen aan de zijde van de aanbestedende dienst een rol, maar ook de bedrijfseconomische gevolgen voor de ondernemer(s).

    Bij de derde factor dient er gekeken te worden of het wel logisch is om deze opdrachten samen te voegen.

    Voldoende motiveren

    Een samenvoeging is pas toegestaan indien dit voldoende wordt gemotiveerd in de aanbestedingsstukken aan de hand van de zojuist genoemde drie factoren (art. 1.5 lid 2 Aw 2012).

    Deze motiveringsplicht moet door de aanbestedende dienst in een zo vroeg mogelijk stadium worden nageleefd. In het geval van een niet-openbare procedure moet de plicht al worden nageleefd in de selectieleidraad, in het geval van een openbare procedure in de inschrijvingsleidraad.

    Mocht hieraan niet zijn voldaan, dan kan dit nog worden gecorrigeerd in de Nota van Inlichtingen. Deze correctie is zelfs nog mogelijk tijdens of na afloop van een klachtprocedure over een vermeende onnodige samenvoeging, mits deze nieuwe (aanvullende) motivering wordt verstrekt in een Nota van Inlichtingen die tijdig en met inachtneming van de daarvoor geldende regels wordt gepubliceerd.

    Bij een niet-openbare procedure is hiervan sprake indien de motivering wordt verstrekt vóór de datum waarop ondernemingen zich als gegadigde moeten hebben aangemeld en bij een openbare procedure indien het gebeurt vóór de uiterste inschrijfdatum. Na het verstrijken van de inschrijvingstermijn is herstel van een motiveringsgebrek, door middel van een Nota van Inlichtingen, niet meer mogelijk.

    Voorbeeld: samenvoeging onvoldoende gemotiveerd

    Vorig jaar februari heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts nog een uitspraak (advies 450) gedaan over de motiveringsplicht van art. 1.5 lid 2 Aw 2012. Het ging in deze zaak om een Europese openbare aanbesteding voor maaiwerkzaamheden. De Commissie was van oordeel dat beklaagde onder andere haar beslissing om geen gehoor te geven aan het clusterverbod onvoldoende had gemotiveerd. Er werd onvoldoende gemotiveerd dat het samenvoegen niet onnodig is in het licht van de drie factoren uit artikel 1.5 lid 1 Aw 2012. Beklaagde was naar het oordeel van de Commissie blijven steken in een te algemene motivering. Bovendien vond de Commissie het argument dat de samenvoeging van de opdrachten zou leiden tot meer marktwerking niet overtuigend en had beklaagde in haar argumentatie geen aandacht besteed aan de factor  van de mate van samenhang van de opdrachten.

    Zelfstandige onderdelen overheidsinstantie

    Een gedachte die vaak voorkomt is dat zelfstandige onderdelen van één overheidsinstantie verplicht zouden zijn om gelijksoortige opdrachten samen te voegen. Terwijl dit lang niet altijd zo hoeft te zijn. Sterker nog: wanneer het om een zelfstandig functionerend onderdeel gaat, dan is het aanbestedingsrechtelijk niet nodig en kan het samenvoegen zelfs in strijd zijn met het clusterverbod of het proportionaliteitsbeginsel. Het is dus van belang om altijd goed te controleren of er geen sprake is van een onnodige samenvoeging.

    Eén opdracht

    Het clusterverbod van art. 1.5 Aw 2012 is niet van toepassing wanneer er sprake is van één opdracht. Dit klinkt heel logisch, maar toch levert het in de praktijk wel problemen op. Het is namelijk niet altijd duidelijk of het gaat om één opdracht of om meerdere samengevoegde opdrachten.

    Een voorbeeld hiervan is de zaak Xafax/Universiteit Utrecht (ECLI:NL:RBMNE:2013:5763). In deze zaak oordeelde de rechter dat bij de aanbesteding van multifunctionals met betaalfunctionaliteit er sprake was van één opdracht, waardoor het verbod van onnodig samenvoegen van art. 1.5 Aw 2012 niet van toepassing was op deze aanbesteding.

    Het oordeel of er sprake is van één opdracht kan wel verschillen per instantie. Een eenduidige lijn is er dus niet. De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft namelijk in een vergelijkbare zaak tussen XAFAX en InHolland (advies 43) geoordeeld dat er wel sprake was van samenvoeging van twee ongelijke opdrachten en dat er daarom sprake was van strijd met het clusterverbod.

    Verplichting tot opdelen in percelen; het splitsingsgebod

    Indien het samenvoegen van de opdrachten niet onnodig wordt geacht en voldoende is gemotiveerd, dan geeft lid 3 van art. 1.5 Aw 2012 nog een extra eis. Het uitgangspunt is namelijk dat de samengevoegde opdrachten vervolgens zo veel mogelijk in percelen moeten worden opgedeeld. Dit geldt ook voor samengevoegde gelijksoortige opdrachten. Mocht de aanbestedende dienst het opdelen in percelen niet passend achten, dan is het niet opdelen alleen toegestaan indien dit voldoende wordt gemotiveerd. In het kader van die motivering moet wederom aandacht worden besteed aan de hiervoor genoemde drie factoren.

    Een misverstand dat vaak voorkomt is de gedachte dat uit artikel 1.5 lid 3 Aw 2012 de verplichting zou voortvloeien om elke opdracht – samengevoegd of niet – op te delen in percelen. Dat is echter niet het geval. Deze verplichting geldt alleen ten aanzien van (niet onnodig) samengevoegde opdrachten. Zie hierover meer uitgebreid mijn artikel in de Tender Nieuwsbrief nr. 3 van april 2016.

    Beslisboom

    Onderstaande beslisboom kan nuttig zijn om te bepalen of het clusterverbod en/of het splitsingsgebod van toepassing zijn en wanneer je welke motiveringen moet opnemen in de aanbestedingsstukken.

    Tot slot…

    Het samenvoegen van twee opdrachten in één aanbestedingsprocedure is dus mogelijk zo lang het geen onnodige samenvoeging is in het licht van art. 1.5 Aw 2012.

    Wil je als aanbestedende dienst twee of meer opdrachten samenvoegen en twijfel je of het mag? Of twijfel je of er sprake is van één opdracht of van een samengevoegde opdracht? Neem dan contact op met Anita Serra of Elise Zeelenberg, wij adviseren je graag!

    Blogreeks ‘Aanbestedingszaken: de belangrijkste leerstukken van 2018’

    Dit is het vijfde blog in een reeks van zes blogs over aanbestedingszaken. De volgende onderwerpen zullen in de blogreeks aan bod komen: