blog

    Hof Den Bosch scoort 3-1: Vernietigingsgronden artikel 4.15 Aw 2012 niet limitatief

    Roel SnelPublicatiedatum: 19 februari 2015

    In ons vorige artikel hebben wij je bericht over een arrest van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarin dat hof nog eens bevestigt dat zij van oordeel is dat de drie vernietigingsgronden zoals genoemd in artikel 4.15 Aanbestedingswet (Aw) niet limitatief zijn. We hebben je ook verteld dat er door verschillende gerechtshoven in Nederland verschillend over dit onderwerp wordt gedacht. De praktische betekenis daarvan is in het vorige artikel eveneens aan de orde gekomen.

    Het Hof Den Bosch heeft zich nu als laatste gerechtshof uitgelaten over de vraag of de vernietigingsgronden in artikel 4.15 Aw limitatief zijn. Het Hof Den Bosch meent van niet en schaart zich daarmee aan de zijde van het Hof Amsterdam en het Hof Arnhem-Leeuwarden. Alleen het Hof Den Haag heeft tot nog toe voor een andere benadering gekozen.

    De zaak in het kort

    De Veiligheidsregio Midden en West Brabant heeft een aanbesteding gehouden voor de levering van communicatiemiddelen. De opdracht is daarbij in verschillende percelen verdeeld. Tijdens de aanbestedingsprocedure is door verschillende partijen bezwaar gemaakt tegen een aantal door de Veiligheidsregio gestelde technische specificaties. De gestelde specificaties zouden ertoe leiden dat niet alle partijen gelijke toegang tot de opdracht zouden hebben. De opdracht zou dus zijn toegeschreven naar één partij (in dit geval de winnende partij). In de daarop volgende kort gedingprocedure komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de gunningsbeslissing voor 3 percelen (perceel 1,3 en 4) in stand kon blijven, voor de andere 2 percelen was een heraanbesteding noodzakelijk.

    De Veiligheidsregio heeft direct na het vonnis in eerste aanleg 3 overeenkomsten gesloten voor percelen 1,3 en 4. De klagende inschrijvers zijn van het vonnis in hoger beroep gekomen en stellen dat de gunningsbeslissing voor percelen 1,3 en 4 en daarmee de gesloten overeenkomsten niet in stand kunnen blijven.

    Oordeel van Hof Den Bosch

    Allereerst wordt de vraag beantwoord of de rechter in eerste aanleg het bij het rechte eind had met betrekking tot perceel 1,3 en 4. Het gerechtshof meent van niet, de Veiligheidsregio heeft wel degelijk specificaties gesteld die zij niet had mogen stellen en handelt hiermee in strijd met artikel 2.75 lid 2 Aw en artikel 1.8 Aw.

    Dan is volgens het Hof Den Bosch vervolgens van belang welk gevolg hier dan aan moet worden verbonden. Immers, de overeenkomsten voor de desbetreffende percelen zijn reeds gesloten (naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg). Zijn die overeenkomsten onaantastbaar geworden? Voor het antwoord op die vraag is van belang of de drie gronden voor vernietiging zoals genoemd artikel 4.15 Aw limitatief zijn. Het gerechtshof overweegt hierover als volgt:

    “Nu niet blijkt zoals hiervoor is overwogen dat de Nederlandse wetgever een limitatieve opsomming heeft gegeven in art. 4:15 lid 1 Aw 2012, kan het hof een gevorderde schorsing op andere gronden dan genoemd in art. 4:15 Aw 2012 toewijzen.”

    In aansluiting op de bovenstaande overweging oordeelt het hof vervolgens dat bij deze specifieke aanbestedingsprocedure sprake is geweest van een schending van de beginselen en regels van het aanbestedingsrecht. Meer specifiek heeft de aanbestedende dienst niet alle inschrijvers gelijke toegang tot de opdracht geboden door ‘te’ specifieke technische specificaties te eisen. Zij handelt daarmee in strijd met artikel 2.75 lid 2 Aw en artikel 1.8 Aw. Ondanks dat deze overtredingen niet als vernietigingsgrond zijn genoemd in artikel 4.15 Aw  kan deze overtreding wel degelijk op een vergelijkbare manier worden gesanctioneerd:

    Overtreding van een dergelijk fundamenteel beginsel brengt met zich dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat de Veiligheidsregio in een bodemprocedure zal worden bevolen om de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst ter zake perceel 1 ongedaan te maken door deze op te zeggen of te beëindigen. Een dergelijk bevel tot ongedaanmaking is geen voorlopige voorziening, zodat de vordering van [appellanten c.s.] inhoudende dat de Veiligheidsregio moet worden bevolen de gesloten overeenkomst ongedaan te maken door de overeenkomst(en) op te zeggen of te beëindigen, niet kan worden toegewezen. Wel kan worden toegewezen de vordering om de uitvoering van de overeenkomst te schorsen en geschorst te houden (zoals het hof “staken” leest) totdat in een bodemprocedure ter zake een vonnis zal zijn gewezen. Voor zover de Veiligheidsregio nog heeft aangevoerd dat de vervanging van de mobilofoons om veiligheidsredenen op zo’n korte termijn moet plaatsvinden dat alleen al daarom de vordering niet mag worden toegewezen, is die door [appellanten c.s.] gemotiveerd betwiste stelling niet, dan wel onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.”

    De bovenstaande overweging illustreert duidelijk dat het Hof Den Bosch – in navolging van het Hof Amsterdam en het Hof Arnhem-Leeuwarden – dus voor de ruimere benadering kiest.

    Conclusie

    Met het hierboven besproken arrest kunnen we nu de balans opmaken. De niet limitatieve benadering van artikel 4.15 Aw verdient de voorkeur van 3 van de 4 Nederlands gerechtshoven.

    Aanbestedende diensten nemen met het sluiten van een overeenkomst naar aanleiding van een kort gedingvonnis – waarbij de gunningsbeslissing in stand wordt gelaten – dus een reëel risico, zeker als meteen hoger beroep is aangekondigd. Daar staat tegenover dat inschrijvers meer bescherming wordt geboden in hoger beroep. Deze ontwikkeling zal door inschrijvers waarschijnlijk met open armen worden ontvangen. Overigens kunnen aanbestedende diensten zich wel enigszins wapenen tegen het voornoemde risico door in de overeenkomst een clausule op te nemen met de strekking dat de aanbestedende dienst niet schadeplichtig is in het geval in hoger beroep of in een bodemprocedure vast komt te staan dat de overeenkomst niet in overeenstemming met het aanbestedingsrecht tot stand is gekomen.