blog

    Keuze voor de rechtbank in plaats van de raad van arbitrage: 'bezint eer ge begint'

    Roel SnelPublicatiedatum: 25 maart 2014

    Aanleiding voor dit artikel is een recente uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2014:869). In deze zaak is door de Provincie Noord-Brabant (hierna: ‘de provincie’) aan de BAM onder meer opgedragen om de N261 (de weg langs de Efteling) aan te sluiten op de A59 bij Waalwijk. Het totaalbedrag van alle werkzaamheden bedraagt meer dan 76 miljoen euro. De BAM weigert met de aanleg van de weg aan de slag te gaan, omdat zij vindt dat het door de provincie aangeleverde ontwerp niet verkeersveilig is. In kort geding vordert de provincie dat de BAM zal doorwerken. Wat volgt is een schoolvoorbeeld van het onderscheid tussen de rechtbank en de raad van arbitrage (hierna: ‘de raad’) als geschillenbeslechtende instantie. In dot artikel wil ik ingaan op dit onderscheid en het belang om al in de fase van het contracteren bewust te kiezen voor één van beide geschillenbeslechtende instanties.

    De uitspraak in een notendop

    De contractuele situatie is als volgt. Na een aanbestedingsprocedure heeft de provincie een aannemingsovereenkomst gesloten met de BAM. Op de aannemingsovereenkomst zijn de UAV-GC 2005 (hierna: ‘UAV-GC’) van toepassing verklaard. In afwijking van § 47 van de UAV-GC is de gang naar de raad uitgesloten. De BAM meldt al snel dat zij van oordeel is dat het door of namens de provincie vervaardigde ontwerpknooppunt – dat moet dienen als basis voor het door BAM te vervaardigen Definitief Ontwerp (DO) – niet voldoet aan de eisen van de verkeersveiligheid. BAM wil daar geen verantwoordelijkheid voor nemen en heeft om die reden haar werkzaamheden stilgelegd. Vanwege de spoedeisendheid start de provincie een procedure in kort geding. De voorzieningenrechter overweegt onder meer het volgende:

     “(…) 5.7.(…) De voorzieningenrechter kan zonder nader onafhankelijk deskundigenonderzoek (…) geen oordeel geven (…). Voor het uitbrengen van een deskundigenbericht leent deze kort gedingprocedure zich echter niet (…).”.

    De vorderingen van de provincie om BAM te laten doorwerken worden toegewezen[1]. Met andere woorden, het oordeel van de rechtbank geeft een oordeel over de vraag of BAM door moet werken, zonder inhoudelijk te beoordelen of de stelling van de BAM met betrekking tot de verkeersveiligheid juist is. Hoewel het geschil hiermee beslecht is, is de uitkomst onbevredigend, zeker voor de BAM. Immers een oordeel over het feitelijke geschil ontbreekt, omdat de rechtbank geen eigen expertise heeft op het gebied van technische zaken en er in kortgeding ook geen ruimte is voor nadere bewijslevering of het inschakelen van deskundigen.

    Een nog duidelijker voorbeeld waarin het gebrek aan technische expertise van de rechtbank zich – in mijn ogen – uit, is een uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 21 september 2011 (ECLI:NL:RBSGR:2011:BV7956). De rechtbank oordeelde daarin onder meer als volgt:
    “(…) 2. Naar de kern genomen gaat het in deze bouwzaak (…) om een beslissing door de rechtbank over de financiële afwikkeling (…) van een complex en omvangrijk bouwproject (…).

    1. (…) De rechtbank heeft het complete griffiedossier meerdere malen zorgvuldig bestudeerd (…), maar kan desondanks eenvoudigweg niet vaststellen welke partij (…) het (…) gelijk aan haar zijde heeft.
    2. Het zou (…) dan ook praktischer zijn geweest indien TNO en de Bouwcombinatie bij een (…) bouwproject als dit (…) gespecialiseerde bouwarbitrage zouden zijn overeenkomen in plaats van de bevoegdheid van de gewone civiele rechter. (…).” 

    De rechtbank wijst vervolgens alle over- en weer ingestelde vorderingen af als onvoldoende bewezen, omdat zij uit de stukken niet kan achterhalen wie er nu feitelijk gelijk heeft. Daarnaast raadt zij partijen (achteraf) aan om naar de raad te gaan. Ook hier dus een uitermate onbevredigende uitspraak. Na veel tijd, moeite en geld, zijn partijen geen stap verder gekomen. De vraag rijst, wanneer is het goed om te kiezen voor arbitrage bij de raad en wanneer kan men beter bij de rechtbank terecht?

    De praktijk; wel of geen Raad van Arbitrage en waarom?

    In de praktijk blijkt dat grote (overheids-)opdrachtgevers weliswaar de toepasselijkheid van de UAV(-GC) overeenkomen (of beter: opnemen in de aanbesteding- en bestekstukken) maar vervolgens in afwijking van respectievelijk § 49 UAV 2012 en § 47 UAV-GC 2005 een forumkeuze voor de rechtbank opnemen en de bevoegdheid van de raad uitsluiten. De reden daarvoor is volgens enkele auteurs onder meer gelegen in de idee dat de raad – doordat de raad mede bestaat uit een afvaardiging namens Bouwend Nederland – de spreekwoordelijke slager is die zijn eigen vlees keurt. Het effect van het uitsluiten van arbitrage bij de raad is vervolgens nog eens versterkt door de bouwfraude, die het wantrouwen in alles waar de bouw bij betrokken was heeft gevoed. De vraag is of die argumenten – als die ooit al opgingen – zolang na dato nog relevant zijn. Het lijkt erop dat de standaardteksten in de bestekken waarin arbitrage wordt uitgesloten uit de macht der gewoonte ongewijzigd blijven. Hieronder zal ik toelichten waarom ik vind dat een heroverweging van – niet zozeer de keuze op zichzelf – maar die gewoonte op zijn plaats is.

    Wat te kiezen?

    De procedure bij de rechtbank

    Als geen arbitrage wordt overeengekomen of arbitrage uitdrukkelijk wordt uitgesloten, komt men bij de rechtbank terecht. De rechtbank maakt geen onderscheid naar de soort van de civielrechtelijke zaak[2], of beter: de rechtbank behandelt vele sterk uiteenlopende zaken. Dit heeft tot gevolg dat dezelfde rechter die over een ingewikkelde bouwkwestie moet oordelen, mogelijk kort daarvoor nog een zaak over de vaststelling van een erfgrens heeft gedaan.

    Juridisch gezien is de rechtbank de specialist bij uitstek om over een geschil te oordelen. Een rechter heeft echter – in beginsel – geen specifieke deskundigheid op het gebied van bouwtechniek. De rechter heeft daarom, om zich een beeld van de zaak te vormen, het oordeel van een deskundige nodig om de zaak te kunnen afdoen. Het verkrijgen van een deskundigenoordeel kost veel tijd en geld. Een debat op bouwtechnische inhoud wordt vaak niet gevoerd, aangezien de rechter zelf geen technische deskundigheid heeft. Veelal volgt de rechter om die reden (logischerwijs) het technische deskundigenoordeel. Als er, zoals in kortgeding, geen ruimte is voor nadere bewijslevering door deskundigen, wordt de zaak veelal volledig zonder technisch oordeel en louter op juridische gronden afgedaan. Dit leidt nogal eens tot de onbevredigende uitkomst(en) zoals hierboven beschreven. In dat geval hebben partijen wel een juridische beslissing van de rechtbank maar (vaak) geen technisch inhoudelijke oplossing van het geschil.

    De Raad van Arbitrage

    De raad is niet verbonden aan de overheid, maar is een onafhankelijke stichting die tot doel heeft om bouwgeschillen te beslechten. Anders dan bij de rechtbank, moeten partijen voordat[3] zij een geschil aan de raad voorleggen, arbitrage overeenkomen (artikel 1020 Rv). De raad kent leden-deskundigen (technische specialisten) en leden-jurist (voornamelijk rechters), uit de lijsten met deze leden worden de arbiters benoemd die zelf ervaring en kennis hebben op het gebied van het geschil dat wordt voorgelegd. De raad heeft aldus zelf de technische expertise in huis om een geschil te doorgronden en ook op technisch-inhoudelijke gronden af te doen. Dit betekent dat de raad zich ook in spoedprocedures over het inhoudelijke geschil kan uitlaten en geen hinder ondervindt van het feit dat een kortgeding zich niet leent voor nadere bewijslevering door deskundigen en/of getuigen. Daarnaast is de doorlooptijd ook in een reguliere zaak vaak korter, omdat geen deskundigen hoeven te worden benoemd. Het nadeel van arbitrage bij de raad is dat de kosten van een procedure zich lastig laten inschatten. Anders dan bij een overheidsrechter waar partijen voor de behandeling van hun geschil door de rechtbank nooit meer betalen dan de griffierechten, moeten partijen de kosten van een arbitrage volledig zelf dragen.


    Het maken van een keuze

    De verschillen tussen de raad en de rechtbank zijn nu duidelijk. Hoe nu een keuze te maken?

    Zoals uit het bovenstaande blijkt zijn er voor- en nadelen aan de keuze voor ofwel de rechtbank ofwel de raad. Een belangrijk voordeel van de raad is dat de arbiters zelf deskundig zijn. Partijen hoeven aan een arbiter niet uit te leggen wat technische termen als: borstwering, neut of penant, betekenen. Een ander voordeel is de (relatief) hoge snelheid van de procedure. Doordat de raad geen deskundigen hoeft te benoemen, wordt de besteding van tijd en geld aan (externe) deskundigen voorkomen. Daarentegen is de raad vaak een tamelijk dure aangelegenheid, terwijl de kosten van de rechtbank tot de zogenaamde griffierechten beperkt blijven. Ondanks dat de griffierechten de laatste jaren fors zijn gestegen, zijn die kosten nog steeds aanzienlijk lager dan de kosten van de raad. Echter, indien en zodra de rechtbank deskundigen nodig heeft om tot haar oordeel te komen, zullen de kosten elkaar waarschijnlijk niet veel ontlopen.

    Een en ander leidt wat mij betreft tot het volgende handvat. Voordat men een keuze maakt voor de rechtbank of de raad zal men zich moeten afvragen of een rechter in voorkomend geval zonder de benoeming van deskundigen tot zijn oordeel zal kunnen komen. Anders gezegd: hoe complexer het bouwproject, hoe sneller het zal lonen om niet de rechtbank maar de raad als geschillenbeslechtende instantie aan te wijzen.

    Het belang van dit handvat laat zich met name in spoedprocedures voelen. In die zaken is er bij de rechtbank geen ruimte voor nadere bewijslevering. De uitkomst van een vordering in kortgeding bij de rechtbank (bijvoorbeeld de vordering om het werk te hervatten) laat zich daarom vaak moeilijk voorspellen. In zekere zin is het voorleggen van een technische bouwkwestie in kortgeding bij de rechtbank zowel voor de opdrachtgever als de opdrachtgever een Russische roulette, waarvan de uitkomst afhankelijk is van de (juridische) overtuiging van de rechter. In een spoedprocedure bij de raad kan zij – door haar interne deskundigheid – in tegenstelling tot de rechtbank vaak wel tot een (voorlopig) inhoudelijk oordeel komen.

    Tot slot

    Anders dan wellicht de indruk is die ontstaat na het lezen van dit artikel, is dit artikel geen pleidooi om zoveel mogelijk voor de raad te procederen. Wel is het bedoeld als een aansporing om vooraf goed na te denken over de wijze waarop geschillen moeten worden beslecht en waar partijen bij de beslechting van geschillen behoefte aan hebben.

    [1] Daarnaast oordeelt de Voorzieningenrechter dat de provincie als opdrachtgever kan en mag laten realiseren wat zij wenst en dat de BAM als aannemer haar in dat kader gegeven opdracht moet uitvoeren. Ook uit de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit volgens de voorzieningenrechter niet voort dat BAM het aangenomen werk niet hoeft te realiseren. De provincie heeft in dat kader onder meer aan de BAM aangeboden om haar te vrijwaren voor eventuele latere aanspraken, de BAM is daar echter niet op ingegaan.

    [2] Hoewel het Nederlandse recht enkele specialistische rechtbanken kent, bijvoorbeeld op het gebied van ondernemingsrecht, is dit voor de meeste onderwerpen niet het geval.

    [3] Dit hoeft niet per se al bij de aannemingsovereenkomst, dit kan ook nog indien een geschil al is ontstaan en partijen dit geschil aan de Raad van Arbitrage willen voorleggen.