blog

    Maatregelenpakket voor verbetering rechtsbescherming bij aanbesteden

    Elise Zeelenberg Publicatiedatum: 19 februari 2021 Laatste update: 23 april 2021
    Afbeelding voor Maatregelenpakket voor verbetering rechtsbescherming bij aanbesteden

    Vrijdag 12 februari 2021 heeft staatssecretaris Keijzer de Tweede Kamer twee brieven gestuurd waarin zij een voorstel aandraagt voor het verbeteren van rechtsbescherming bij aanbesteden:

    Het betreft een uitgebreid pakket aan maatregelen waardoor ondernemers fouten in een aanbestedingsprocedure beter kunnen aankaarten.

    Deze blog bevat een overzicht van de belangrijkste maatregelen uit het pakket. De maatregelen treden nog niet direct in werking. Eerst moeten de Tweede Kamer en Eerste Kamer zich erover buigen.

    Overzicht van de belangrijkste maatregelen:

    1. Versterking van de rol van de klachtprocedure:
      – Verplichte instelling van een onafhankelijk klachtenloket door aanbesteders
      – Opschortende werking bij tijdige klacht over procedure of afwijzing
    2. Aanscherping van de motiveringsplicht bij afwijzingsbeslissingen
    3. Inperking van de (extreme) toepassing van rechtsverwerkingsclausules
    4. Verruiming van de gronden tot vernietiging van een overeenkomst in geval van grove schending van het aanbestedingsrecht

    1. Versterking rol van de klachtprocedure

    Soorten klachten

    Een van de belangrijkste maatregelen betreft de klachtafhandeling. Er wordt onderscheid gemaakt tussen klachten over het ontwerp van de aanbesteding (‘designklachten’) en klachten over een selectie- of gunningsbeslissing (‘afwijzingsklachten’). De klachtafhandeling heeft tot doel om klachten zoveel mogelijk in onderling overleg op te lossen, waarmee tevens een gang naar de rechter kan worden voorkomen.

    Verplichte instelling van een klachtenloket voor ‘designklachten’

    Elke aanbestedende dienst dient verplicht een onafhankelijk klachtenloket te krijgen, waar ondernemers klachten over het ‘design’ van de aanbesteding naar voren kunnen brengen. Op dit moment bestaat er nog geen verplichting tot het inrichten van een onafhankelijk klachtenloket, maar is dit slechts een advies. Uitgangspunt is dat een ondernemer met een ‘designklacht’ hierover eerst een vraag stelt zodat deze in de Nota van Inlichtingen kan worden behandeld. Het adagium blijft dus; eerst vragen, dan klagen.

    Opschortende werking klacht

    Indien een ondernemer tijdig een klacht indient bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst, kan de klacht tijdig (voor de uiterlijke inschrijfdatum) door de aanbestedende dienst worden afgehandeld zodat de ondernemer de uitkomst van de klachtafhandeling kan meenemen in zijn inschrijving. Tevens loopt de aanbestedingsprocedure geen vertraging op. Indien een tijdig ingediende klacht niet voor de uiterlijke inschrijfdatum wordt afgehandeld door de aanbestedende dienst, verschuift de aanbestedende dienst het moment van inschrijving, zodat een ondernemer voldoende gelegenheid heeft om de uitkomst van de klachtafhandeling mee te nemen in zijn inschrijving.

    Er gaat dus – zo stelt de staatssecretaris voor – een opschortende werking gelden, waarbij de tijdigheid van klagen en van klachtafhandeling nader zullen worden gedefinieerd in het nog op te stellen wetsvoorstel. De aanbestedende dienst heeft zelf invloed op de duur van de opschortende werking: hoe sneller de klacht behandeld wordt, hoe korter de opschortende termijn duurt.

    Indien een ondernemer niet tevreden is over de wijze van klachtafhandeling door het klachtenloket, of het niet eens is met de uitkomst van het klachtenloket, staat een procedure bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) open. Op het moment dat de CvAE een ‘designklacht’ in behandeling neemt, wordt de aanbestedingsprocedure van rechtswege opgeschort met 14 dagen. Als sprake is van een dwingende reden van algemeen belang of als de CvAE niet binnen 14 dagen adviseert, kan de aanbestedende dienst zonder meer door met de aanbestedingsprocedure.

    Deze opschortende werking is nieuw. In de huidige situatie mag de aanbestedende dienst zelf beslissen of de aanbestedingsprocedure wordt opgeschort in afwachting van de behandeling van de klacht door het klachtenloket en/of de CvAE. Wat ongewijzigd blijft is dat de CvAE enkel een niet bindend advies uitbrengt.

    Opschortende termijn bij afwijzingsklachten

    Als een ondernemer een klacht heeft over een selectie- of gunningsbeslissing dient de ondernemer eerst contact op te nemen met de contactpersoon van de aanbestedende dienst om te vragen om toelichting. Een ondernemer kan daarna een klacht indienen bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst, waarbij wederom een opschortende werking zal gaan gelden. Net als bij klachtafhandeling over het design van de aanbesteding, heeft ook in dit geval de aanbestedende dienst zelf invloed op de duur hiervan: hoe sneller (het klachtenloket van) de aanbestedende dienst de klacht behandelt, hoe eerder de opschorting eindigt.

    Het uitgangspunt zal wederom tijdigheid zijn: ondernemers worden gestimuleerd om tijdig te klagen en aanbestedende diensten om tijdig een klacht af te handelen. Als een ondernemer een klacht over een gunningsbeslissing tijdig indient zal – zo stelt de staatssecretaris voor – de wettelijke standstill-termijn van 20 dagen bij Europese aanbestedingen gedurende de klachtafhandeling opgeschort worden.

    Er gaat daarbij een wettelijke termijn gelden waarin wordt bepaald uit hoeveel dagen de resterende standstill-termijn minimaal nog moet bestaan na afhandeling van de tijdig ingediende klacht. Op deze manier wordt geborgd dat er voldoende tijd is voor een ondernemer om een kort geding aanhangig te maken als hij het niet eens is met de uitkomst van de klachtafhandeling. Tegelijkertijd moet de minimumtermijn aanbestedingsprocedures niet ernstig vertragen. Ook hier zal de tijdigheid van klagen nader uitgewerkt worden in het wetsvoorstel.

    2. Aanscherping van de motiveringsplicht bij afwijzingsbeslissingen

    Het is voor ondernemers soms onduidelijk waarom zij een opdracht niet gegund hebben gekregen, omdat de motivering van de selectie- of gunningsbeslissing onvoldoende informatie bevat. In het nog te maken wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet wil de staatssecretaris daarom de motiveringsplicht aanscherpen, met als doel om een beter gemotiveerde beslissing te krijgen die een ondernemer meer inzicht geeft waarom hij de opdracht niet heeft gewonnen. Hoe die aangescherpte motiveringsplicht precies komt te luiden, is op dit moment nog niet bekend.

    3. Inperking van de (extreme) toepassing van rechtsverwerkingsclausules

    Een volgende belangrijke maatregel betreft de wijziging van de Gids proportionaliteit. Aanbestedende diensten nemen in hun aanbestedingsstukken rechtsverwerkingsclausules op. Indien een ondernemer niet tijdig vragen stelt, verwerkt de ondernemer het recht om in een later stadium te klagen of in rechte actie te ondernemen tegen een (voorlopige) gunningsbeslissing, zo luidt zo’n clausule meestal. In extreme gevallen wordt daaraan de verplichting gekoppeld om voorafgaand aan inschrijving al een gerechtelijke procedure te starten, op straffe van verval van recht om dat in een later stadium alsnog te doen.

    De wijziging van de Gids proportionaliteit heeft als doel om buitensporige toepassing van rechtsverwerkingsclausules in te perken. Het gebruik van een te strikte formulering van rechtsverwerkingsclausules draagt niet bij aan (het ervaren van) adequate rechtsbescherming. De pro-activiteit van inschrijvers blijft echter wel voorop staan: het is geen vrijbrief om met principiële klachten over bijvoorbeeld het ontwerp van de procedure te wachten totdat de uitslag van de aanbesteding bekend is (en daarover alleen te gaan klagen als de aanbesteding niet gewonnen is).

    4. Verruiming van de gronden tot vernietiging van een overeenkomst in geval van grove schending van het aanbestedingsrecht

    Een aanbestedende dienst mag na een voor hem positieve uitspraak in kort geding overgaan tot het sluiten van de overeenkomst met de winnaar van de aanbesteding. De rechter heeft in de praktijk nauwelijks ruimte om een eenmaal gesloten overeenkomst vervolgens nog te vernietigen. Het heeft voor een verliezende ondernemer dan ook weinig nut om een in hoger beroep te gaan, omdat de ondernemer in de meeste gevallen slechts kan procederen om een schadevergoeding.

    De staatssecretaris stelt daarom voor om aan artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 een vierde vernietigingsgrond toe te voegen die de mogelijkheid biedt om een reeds gesloten overeenkomst te vernietigen bij grove schendingen van de regels van de Aanbestedingswet. Door vernietiging slechts mogelijk te maken in geval van grove schendingen, hoeven aanbestedende diensten en winnende ondernemers niet constant te vrezen dat reeds gesloten overeenkomsten worden vernietigd.

    Wanneer treden de maatregelen in werking?

    Het maatregelenpakket is op dit moment nog niet in werking getreden. Staatssecretaris Keijzer heeft afgelopen vrijdag de Tweede Kamer geïnformeerd over de uitwerking van de maatregelen. De staatssecretaris is voornemens een wetsvoorstel tot aanpassing van de Aanbestedingswet 2012 voor te bereiden, om deze maatregelen te verankeren in de wet. De staatssecretaris zal daartoe haar ambtenaren opdracht geven om een wetsvoorstel te maken. Dit wetsvoorstel, alsmede de bijbehorende memorie van toelichting – waarin de wijzigingen worden uitgelegd en gemotiveerd – moet dus nog worden opgesteld.

    Als het wetsvoorstel gereed is wordt het eerst behandeld in de ministerraad en daarna voor advies naar de Raad van State gestuurd. Vervolgens moet het wetsvoorstel worden behandeld in de Tweede en Eerste Kamer. Indien ook de Eerste Kamer akkoord is met het wetsvoorstel dient de Koning en de minister het voorstel te ondertekenen. De wet is daarmee van kracht. De minister van Justitie zorgt vervolgens voor bekendmaking van de wet door plaatsing in het Staatsblad. In de wet wordt vermeld op welke wijze en wanneer die in werking treedt. Voordat het maatregelenpakket in werking treedt is dus nog een lange weg te gaan.

    Voor het besluit tot wijziging van de Gids proportionaliteit geldt een andere procedure, namelijk de voorhangprocedure (artikel 1.10, lid 5, artikel 1.13, lid 5 jo. 1.16, lid 5 van de Aanbestedingswet 2012). Normaliter stelt de regering zelfstandig een algemene maatregel vast, zonder tussenkomst van het parlement. Echter, in dit geval worden de Eerste en Tweede Kamer beiden in de gelegenheid gesteld om zich uit te spreken over het ontwerpbesluit voordat het besluit aan de Raad van State wordt voorgelegd en vervolgens zal worden vastgesteld. De voordracht geschiedt niet eerder dan vier weken nadat het ontwerpbesluit aan beide Kamers is overgelegd. Ook deze wijzigingen zijn dus nog niet direct van kracht.

    Heb je naar aanleiding van deze blog vragen, neem dan gerust contact op met één van onze aanbestedingsrechtspecialistenElise Zeelenberg of Anita Serra

    Mag ik je op de hoogte houden?

    Schrijf je in voor onze blog updates

    Afbeelding voor Chantal van Mil