Nieuwe Gids Proportionaliteit per 1 januari aanstaande: wijzigingen in verband met rechtsbescherming
Op 12 oktober jl. is het ‘Besluit van 30 september jl. tot wijziging van het Aanbestedingsbesluit in verband met de wijziging van de Gids proportionaliteit met betrekking tot rechtsverwerkingsclausules’ gepubliceerd. Op grond daarvan treedt per 1 januari a.s. de nieuwe Gids Proportionaliteit in werking. De belangrijkste wijzigingen zijn te vinden in hoofdstuk 4.
Daarmee wordt beoogd praktische handvatten te geven voor een proportionele toepassing van rechtsbeschermingsclausules en een goede klachtafhandeling te bevorderen. Voor aanbestedende diensten is het van belang om hun aanbestedingsdocumenten aan deze nieuwe bepalingen te toetsen. En zo nodig aan te passen.
Aanleiding van de wijzigingen in de Gids Proportionaliteit
Publieke opdrachtgevers grijpen rechtsverwerkingsclausules (“Grossmann-clausules”) aan om zeer strenge eisen te stellen aan de tijdigheid van klagen en procederen. Dat blijkt uit onderzoek van KWINK groep uit 2019 in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat. Ondernemers en experts ervaren de toepassing van dergelijke rechtsverwerkingsclausules als doorgeslagen. Het leidt tot rechtsverwerking in gevallen waarin dat niet redelijk is. Daarnaast roept het een gevoel van onrechtvaardigheid op bij opdrachtnemers. De nieuwe Gids Proportionaliteit is daarop aangepast.
Doel en inhoud van de wijzigingen in de Gids Proportionaliteit
De wijzigingen beogen buitensporige toepassing van rechtsverwerkingsclausules te beperken en een goede klachtafhandeling te bevorderen. De wijziging van de Gids Proportionaliteit is overigens één van de maatregelen die het Ministerie van EZK treft om de rechtsbescherming bij aanbesteden voor ondernemers te verbeteren. Meer informatie daarover kun je vinden in een andere blog op onze website.
De nieuwe Gids proportionaliteit wil praktische handvatten geven voor een proportionele toepassing van rechtsverwerkingsclausules. Daarbij gaat het om het evenwicht tussen zo vroeg mogelijk vragen stellen door inschrijvers en een redelijke opstelling van opdrachtgevers voor wat betreft rechtsverwerking. Daarmee moet de balans tussen de belangen van opdrachtgevers en opdrachtnemers worden hersteld. Op de website van PIANOo is een document te vinden, waarin de inhoudelijke wijzigingen overzichtelijk zijn gemaakt.
Blij met een dode mus?
Een opvallende wijziging is de volgende (p. 68): “Het is disproportioneel het niet stellen van een vraag automatisch te laten leiden tot het verval van recht om het onderwerp alsnog aan de orde te stellen, maar inschrijvers dienen wel een proactieve houding aan te nemen. Het is belangrijk dat inschrijvers zo vroeg mogelijk vragen presenteren. Een aanbestedende dienst moet een evenwicht vinden tussen de belangen.”
Met deze toevoeging wordt de belofte van de nieuwe Gids niet waargemaakt: deze ‘enerzijds/anderzijds-passage’ is niet bepaald een duidelijk, praktisch handvat. Aanbestedende diensten moeten daarom ook nog steeds van geval tot geval bepalen wat een proportionele rechtsverwerkingsclausule is. Onze inschatting is dat zij in veel gevallen het zekere voor het onzekere nemen en hun clausules zo strak mogelijk blijven formuleren.
Recente rechtspraak
Ondertussen bespeuren wij in recente rechtspraak een zekere ontwikkeling. In het kort komt het er op neer dat rechters het beroep van aanbestedende diensten op rechtsverwerkingsclausules verwerpen als het gaat om fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure. Je zou kunnen zeggen dat deze trend anticipeert op de nieuwe Gids Proportionaliteit.
Vragen?
Wil je meer weten over de nieuwe Gids Proportionaliteit? Of heb je hulp nodig bij het formuleren van rechtsverwerkingsclausules? Of ben je juist op zoek naar rechtsbescherming in een aanbestedingsprocedure? Neem dan contact met ons op. Wij helpen je graag.
Matthijs Mutsaers, advocaat aanbestedingsrecht
