blog

    Ondermijning bij duurzaamheidsprojecten: het nemen van een Bibob-besluit

    Ondermijning bij duurzaamheidsprojecten: het nemen van een Bibob-besluit

    Door toepassing te geven aan de Wet Bibob kan de overheid voorkomen dat ze onbewust en ongewild criminaliteit faciliteert als ze meewerkt aan duurzaamheidsprojecten.

    Deze blog is de laatste in een reeks van drie blogs waarin mijn collega Franc Pommer en ik de mogelijkheid weergeven die de overheid heeft om de Wet Bibob toe te passen op duurzaamheidsprojecten.

    In de eerste blog komt aan de orde dat bij duurzaamheidsprojecten (in ieder geval) vijf aanhechtingspunten met de Wet Bibob kunnen bestaan: de duurzaamheidssubsidie, de omgevingsvergunningen bouwen en milieu, de vastgoedtransactie en de aanbesteding. De tweede blog gaat over het verloop van het Bibob-onderzoek.

    Afsluitend sta ik in deze blog stil bij de beslissingen die de overheid met de Wet Bibob kan nemen bij een duurzaamheidsproject.

    Mogelijkheden Wet Bibob

    De beslissing die de overheid neemt op grond van de Wet Bibob, is afhankelijk van de uitkomst van het Bibob-onderzoek en de medewerking die van de overheid gevraagd wordt. Meestal is er bij die medewerking sprake van één van de vijf hiervoor genoemde aanhechtingspunten.

    Allereerst begin ik met een korte uitleg over de mogelijke uitkomsten van het Bibob-onderzoek.

    Uitkomsten Bibob-onderzoek

    Het Bibob-onderzoek houdt (meestal) een onderzoek in naar de mate van gevaar dat een vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen gelden te benutten (a-grond), of om strafbare feiten te plegen (b-grond).

    Het Bibob-onderzoek kan per grond (de a-grond en de b-grond) drie uitkomsten opleveren:

    • geen gevaar;
    • een mindere mate van gevaar; of
    • een ernstig gevaar.

    Het is dus bijvoorbeeld mogelijk dat de conclusie van het Bibob-onderzoek is dat er een ernstig gevaar is op de a-grond, maar geen gevaar is op de b-grond.

    Geen gevaar als uitkomst

    Het is mogelijk dat de conclusie van het Bibob-onderzoek is dat zich geen gevaar voordoet op de a- en de b-grond. Op dat moment geeft de Wet Bibob geen mogelijkheid om medewerking aan het duurzaamheidsproject te ontzeggen.

    Tenzij er andere redenen zijn om tóch geen medewerking te verlenen aan het duurzaamheidsproject, moet de overheid dan haar medewerking verlenen.

    Gevaar als uitkomst

    Als er sprake is van een ernstig gevaar op de a- of b-grond, dan biedt de Wet Bibob wél mogelijkheden om de medewerking te ontzeggen of te beëindigen. Als uit het Bibob-onderzoek blijkt dat er geen ernstig gevaar, maar een mindere mate van gevaar is, dan kan de medewerking afhankelijk gemaakt worden van het voldoen aan voorwaarden.

    Mogelijkheden per aanhechtpunt

    Welke mogelijkheden er zijn, hangt af van het aanhechtpunt dat de overheid met het duurzaamheidsproject heeft. Daarom ga ik hieronder per aanhechtpunt in op de mogelijkheden die de Wet Bibob biedt.

    1. Duurzaamheidssubsidie

    Er bestaan veel subsidieregelingen voor duurzaamheidsprojecten, in allerlei soorten en maten. Dat gaat van subsidies van de gemeente voor het aanbrengen van zonnepanelen op een woning, tot subsidies van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) voor pilotprojecten die bijdragen aan het reduceren van CO2-emissies.

    De Wet Bibob werkt op alle subsidies hetzelfde.

    Bibob-onderzoek vóór subsidieverlening wijst op ernstig gevaar

    Als iemand subsidie heeft aangevraagd voor zijn of haar duurzaamheidsproject en de conclusie van het Bibob-onderzoek is dat er een ernstig gevaar is op de a- en/of b-grond, dan is het mogelijk om de subsidie te weigeren (artikel 6 van de Wet Bibob).

    Bibob-onderzoek ná subsidieverlening wijst op ernstig gevaar

    Als na het nemen van het besluit tot het verlenen van de subsidie uit een Bibob-onderzoek blijkt dat er een ernstig gevaar is, dan bestaan er drie mogelijkheden om de Wet Bibob toe te passen:

    1. De overheid kan het besluit tot het verlenen van de subsidie intrekken, zodat het recht op subsidie in het geheel vervalt (artikel 6 van de Wet Bibob).
    2. De overheid kan bij het besluit tot vaststelling van de subsidie, de subsidie op een lager bedrag vaststellen dan bij het besluit tot het verlenen van de subsidie is bepaald (artikel 2 van Wet Bibob en artikel 4:46 lid 2 van de Awb). Daartoe kan bijvoorbeeld aanleiding zijn als het gevaar voor een specifiek en afzonderlijk onderdeel van het project geldt, maar voor de rest van het project niet. Het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag maakt het echter ook mogelijk om het bedrag op nihil vast te stellen.
    3. De overheid kan de subsidieverstrekking op een andere manier ten nadele van de ontvanger wijzigen (artikel 2 van de Wet Bibob en artikel 4:48 lid 1 en 4:49 lid 1 van de Awb). Dit geldt voor zowel de subsidie die al wel verleend, maar nog niet vastgesteld is, als voor de subsidie die al wel vastgesteld is. Voor al vastgestelde subsidies geldt echter wel een termijn: de subsidievaststelling kan langer dan vijf jaar na de bekendmaking niet zomaar meer worden ingetrokken (artikel 4:49 lid 3 van de Awb).

    Bibob-onderzoek vóór subsidieverlening wijst op mindere mate van gevaar

    Als er geen sprake is van een ernstig gevaar, maar sprake is van een mindere mate van gevaar op de a- en/of de b-grond, dan is het niet mogelijk om de subsidie te weigeren op grond van de Wet Bibob.

    Wel bestaat in dat geval de mogelijkheid om (extra) voorschriften op te nemen in het besluit tot het verlenen van de subsidie. Deze voorschriften moeten zijn gericht op het wegnemen of beperken van het geconstateerde gevaar (artikel 3 lid 7 van de Wet Bibob).

    Stel dat de conclusie van het Bibob-onderzoek is dat er een mindere mate van gevaar bestaat dat het duurzaamheidsproject mede bekostigd wordt met zwart geld. In dat geval kan de overheid aan het verlenen van de subsidie voorwaarden verbinden. Bijvoorbeeld dat de subsidieontvanger gedurende de looptijd van het project, aantoont waar de investeringen voor het gesubsidieerde project vandaan komen.

    Bibob-onderzoek ná subsidieverlening wijst op mindere mate van gevaar

    Blijkt na het nemen van het besluit tot het verlenen van de subsidie uit een Bibob-onderzoek dat er een mindere mate van gevaar is? Dan bestaat, zolang de subsidie niet is vastgesteld, ook de mogelijkheid tot het opnemen van voorschriften om het gevaar weg te nemen of te beperken.

    2. Omgevingsvergunning bouwen

    Bij duurzaamheidsprojecten zoals het realiseren van zonneparken, vinden bouwactiviteiten plaats. Daarvoor is een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk nodig (artikel 2.1 lid 1 aanhef en onder a van de Wabo).

    Weigering omgevingsvergunning bouwen indien sprake van ernstig gevaar

    Deze omgevingsvergunningen kunnen geweigerd worden als er sprake is van een ernstig gevaar op de a- en/of b-grond (artikel 2.20 van de Wabo). Wel toetst de rechter bij de b-grond streng of het gaat om strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de omgevingsvergunning bouwen is aangevraagd.

    Die samenhang is er onder andere bij strafbare feiten die zijn gepleegd bij de financiering van de bouwactiviteiten. Daarnaast kan het gaan om strafbare feiten die zijn gepleegd bij eerdere bouwactiviteiten, zoals overtredingen van de wetgeving inzake bouw, arbeidsomstandigheden en milieu (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 juli 2019, met annotatie van Franc Pommer).

    Mogelijkheden ná verlening omgevingsvergunning bouwen

    Als een omgevingsvergunning bouwen al is verleend en daarna blijkt dat er sprake is van een ernstig gevaar, dan kan de verleende vergunning worden ingetrokken (artikel 5.19 lid 4 onder b van de Wabo).

    De intrekking van de vergunning moet echter wel gebeuren voordat het bouwwerk is voltooid. Op het moment dat de het bouwwerk is voltooid, is de omgevingsvergunning bouwen namelijk uitgewerkt. Het intrekken van de vergunning is op dat moment niet meer mogelijk.

    Mogelijkheden in geval van mindere mate van gevaar

    Als er een mindere mate van gevaar is, dan is het – net als bij besluiten tot verlenen van subsidies – mogelijk om extra voorschriften op te nemen in de vergunning. Dit kan als de vergunning nog verleend moet worden, maar ook als de vergunning al verleend is.

    De voorschriften moeten erop gericht zijn om het geconstateerde gevaar weg te nemen of te beperken.

    3. Omgevingsvergunning milieu

    Als het duurzaamheidsproject bijvoorbeeld het oprichten van een covergistingsinstallatie betreft, dan is daarvoor – naast (hoogstwaarschijnlijk) een omgevingsvergunning bouwen – een omgevingsvergunning milieu nodig (artikel 2.1 lid 1 aanhef en onder e van de Wabo). Ook op de omgevingsvergunning milieu is de Wet Bibob van toepassing.

    Dezelfde mogelijkheden als bij omgevingsvergunning bouwen?

    Bij de omgevingsvergunning milieu bestaan bij een gevaar op de a-grond en/of de b-grond dezelfde mogelijkheden als bij de omgevingsvergunning bouwen.

    Wel lijkt de rechter bij de omgevingsvergunning milieu bij de b-grond sneller aan te nemen dat strafbare feiten zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de omgevingsvergunning is aangevraagd. Dat is het geval als de omgevingsvergunning het plegen van de strafbare feiten kan faciliteren.

    Toetsing door de rechter

    De rechter toetst daarbij met name of er in het verleden strafbare feiten zijn gepleegd bij activiteiten die in het verlengde liggen van de activiteiten waarvoor de vergunning is aangevraagd of verleend (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 mei 2017).

    Zo is er een samenhang tussen strafbare feiten die bij het vervoer van stoffen van en naar de inrichting plaatsvinden, en de omgevingsvergunning voor de inrichting. Dat geldt zelfs als voor het transport van deze stoffen een andere vergunning nodig is (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 februari 2019).

    4. Vastgoedtransactie

    Soms gaan overheden vastgoedtransacties aan ten behoeve van duurzaamheidsprojecten. Denk bijvoorbeeld aan een gemeente die grond verkoopt aan een private partij ten behoeve van het ontwikkelen van een zonnepark.
    Als de overheid een vastgoedtransactie wil aangaan of is aangegaan met een private partij, dan kan deze overheid daarop (vaak) ook de Wet Bibob toepassen. Dat kan echter alleen als het gaat om een “vastgoedtransactie” als bedoeld in artikel 1 lid 1 aanhef en onder o van de Wet Bibob. Op wat er onder dit begrip moet worden verstaan, is in de eerste blog al ingegaan.

    Contractsvrijheid voorop

    Vastgoedtransacties van de overheid worden beheerst door het civiele recht. Daarbij staat de contractsvrijheid voorop. Wel gelden voor de overheid bij vastgoedtransacties enkele beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van de Awb (via artikel 3:1 van de Awb).

    Wat de overheid met de uitkomsten van een Bibob-onderzoek kan doen, is dus met name afhankelijk van de afspraken die deze overheid heeft gemaakt met de (potentiële) wederpartij.

    Bibob-onderzoek voorafgaand aan overeenkomst

    Zolang er nog geen overeenkomst is afgesloten, is van belang wat over het Bibob-onderzoek is afgesproken in de precontractuele fase. Als er niet is afgesproken, dan kan het zo zijn dat de onderhandelingen te ver gevorderd zijn om gevolgen te verbinden aan een Bibob-onderzoek. Het afbreken van de onderhandelingen is dan naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid niet meer aanvaardbaar (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 12 augustus 2005).

    Mocht de overheid bij een voorgenomen vastgoedtransactie een Bibob-onderzoek willen doen, dan doet zij er dus verstandig aan om vanaf het begin van de onderhandelingen duidelijk te maken dat zij een Bibob-onderzoek gaat verrichten. En dat bepaalde uitkomsten van het onderzoek ertoe kunnen leiden dat zij de onderhandelingen afbreekt.

    Bibob-onderzoek nadat de overeenkomst is aangegaan

    Als de overheid de overeenkomst al is aangegaan en daarna een Bibob-onderzoek verricht, dan veranderen de mogelijkheden. De uitkomsten van het onderzoek kunnen dan alleen leiden tot een ontbinding of aanpassing van de overeenkomst, als dit in de overeenkomst is afgesproken. Dit dient te worden vastgelegd in de vorm van (ontbindende) voorwaarden.

    Ook hiervoor geldt dus dat de overheid van tevoren goed moet bedenken wanneer zij een Bibob-onderzoek wil verrichten en wat zij met de uitkomsten wil doen. En dat dit goed wordt vastgelegd in voorwaarden.

    Meer mogelijkheden voor de overheid

    Door het uitgangspunt van contractsvrijheid kan het wel zo zijn, afhankelijk van de gemaakte afspraken, dat de overheid meer mogelijkheden heeft om de onderhandelingen af te breken. De overheid is namelijk bij vastgoedtransacties niet gebonden aan de a-grond of b-grond van de Wet Bibob.

    Stel dat uit het Bibob-onderzoek blijkt dat de ontwikkelaar van een zonnepark zich in het verleden schuldig heeft gemaakt aan zedenmisdrijven. Er is dan waarschijnlijk geen gevaar op de a-grond (met dit type misdrijven worden over het algemeen geen op geld waardeerbare voordelen verkregen) of op de b-grond (er is geen samenhang met het zonnepark).

    Als de overheid echter van tevoren duidelijk heeft gemaakt dat de onderhandelingen worden afgebroken als uit het Bibob-onderzoek betrokkenheid blijkt bij strafbare feiten, dan kan de overheid van die mogelijkheid gebruik maken. Zo kan de overheid voorkomen dat het geassocieerd wordt met een dergelijke ontwikkelaar.

    Hetzelfde geldt als er sprake is van een overeenkomst waarin een ontbindende voorwaarde staat met een dergelijke inhoud. In dat geval kan de overheid de overeenkomst ontbinden als aan de voorwaarde wordt voldaan.

    5. Aanbesteding

    Een gemeente die beslist om haar gebouwen te verduurzamen en een opdracht aanbesteedt om deze verduurzaming te realiseren, kan de Wet Bibob toepassen op de aanbestedingsprocedure. De mogelijkheid om de Wet Bibob toe te passen geldt echter niet voor alle aanbestedingen, of zoals de Wet Bibob ze noemt: overheidsopdrachten.

    De Wet Bibob is nu alleen nog maar van toepassing op overheidsopdrachten binnen de sectoren bouw, ICT en milieu (artikel 5 van de Wet Bibob en artikel 3 van het Besluit Bibob). In een wetsvoorstel dat op dit moment aanhangig is bij de Tweede Kamer, wordt deze beperking geschrapt.

    De toepassing van de Wet Bibob op een overheidsopdrachten kan op twee momenten plaatsvinden: voordat de beslissing tot gunning is genomen en nadat de overeenkomst tot het verstrekken van de opdracht is getekend.

    Bibob-onderzoek voorafgaand aan de gunning: uitsluitingsgronden

    De overheid kan voorafgaand aan de gunning het kaf van het koren scheiden door de Wet Bibob op de aanbestedingsprocedure toe te passen. Daarbij is van belang dat ondernemers alleen kunnen worden uitgesloten van deelname aan een aanbestedingsprocedure als één van de uitsluitingsgronden van artikel 57 van de Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU van toepassing is. Dit geldt voor alle aanbestedingsprocedures, zelfs als op de procedure deze Europese aanbestedingsrichtlijn niet van toepassing is (via artikel 5 lid 1 en 9 lid 2, onder a, van de Wet Bibob).

    Het is op grond van deze uitsluitingsgronden mogelijk om een rechtspersoon uit te sluiten van deelname. Bijvoorbeeld als een bestuurder van de rechtspersoon is veroordeeld voor witwassen of deelname aan een criminele organisatie.

    Ook kan een ondernemer worden uitgesloten als deze bijvoorbeeld een ernstige beroepsfout heeft gemaakt. Dat kan alleen als deze uitsluitingsgrond van toepassing is verklaard bij de aanbestedingsprocedure. Onder ernstige beroepsfouten kunnen bijvoorbeeld bouwfouten, milieudelicten en overtredingen van de wetgeving inzake arbeidsomstandigheden vallen.

    Het Bibob-onderzoek is er bij een aanbestedingsprocedure dus op gericht om te beoordelen of één van de uitsluitingsgronden van de Europese aanbestedingsrichtlijn van toepassing is.

    Bibob-onderzoek nadat de overeenkomst is gesloten

    Als de overeenkomst tot het verstrekken van de opdracht eenmaal is gesloten, dan gelden de regels van het civiele recht, net als bij vastgoedtransacties. De uitkomsten van een Bibob-onderzoek kunnen dan alleen leiden tot een ontbinding of aanpassing van de overeenkomst, als de (ontbindende) voorwaarden van de overeenkomst daartoe een mogelijkheid geven.

    Wet Bibob van toepassing op hoofdaannemer én onderaannemers

    De overheid kan de Wet Bibob bij aanbestedingen niet alleen toepassen op hoofdaannemer, maar ook op onderaannemers. In het bestek kan de overheid als voorwaarde opnemen dat de aannemer onderaannemers niet zonder toestemming van de overheid contracteert.

    Tijdens de gunningsfase kan de overheid onderzoeken of één van de uitsluitingsgronden van toepassing is op de onderaannemers. Als dit het geval is, dan kan de overheid weigeren toestemming te geven om de onderaannemer te contracteren.

    Nadat de overeenkomst tot het verstrekken van de opdracht is gesloten, gelden de regels van het civiele recht ook voor de inzet van onderaannemers. Er kan een Bibob-onderzoek worden verricht, maar de (ontbindende) voorwaarden van de overeenkomst bepalen of en hoe de inzet van een onderaannemer kan worden voorkomen of tegengegaan.

    Conclusie

    De Wet Bibob biedt mogelijkheden om te voorkomen dat de overheid onbewust en ongewild criminaliteit faciliteert bij het verlenen van medewerking aan duurzaamheidsprojecten.

    Welke mogelijkheden de Wet Bibob biedt, is met name afhankelijk van de wijze van betrokkenheid van de overheid bij het project: bij bijvoorbeeld het aangaan van vastgoedtransacties gelden andere mogelijkheden dan bij het verlenen van omgevingsvergunningen.

    De overheid doet er dus verstandig aan om eerst goed te inventariseren wat de mogelijkheden en onmogelijkheden zijn die de Wet Bibob bij projecten biedt. Zo kan zij ervoor zorgen dat de Wet Bibob slim en efficiënt kan worden ingezet.

    Vragen?

    Heb je vragen over de Wet Bibob in relatie tot ondermijning bij duurzaamheidsprojecten? Neem dan gerust contact op met Nathan Gradisen of Franc Pommer.

    Blogreeks ‘Ondermijning bij duurzaamheidsprojecten’

    In de blogreeks ‘Ondermijning bij duurzaamheidsprojecten’ komen de volgende onderwerpen aan bod: