Wezenlijke wijziging en heraanbesteding: de ene wijziging is de andere niet

Moet een opdracht altijd wezenlijk (materieel) worden gewijzigd als er wordt overgegaan tot heraanbesteding? Dit is een vraag die wij met enige regelmaat voorgelegd krijgen.

Zoals een goed jurist betaamt, luidt het antwoord op de vraag: “Dat hangt er vanaf.”

Ik hoor je denken: “Waar vanaf?”

Van de vraag of sprake is van een vrijwillige of van een verplichte heraanbesteding. Het maakt namelijk aanzienlijk verschil of de aanbestedende dienst er zelf voor kiest om over te gaan op heraanbesteding of dat hij daartoe wordt verplicht door het aanbestedingsrecht.

In deze blog licht ik dit verschil nader toe.

Eigen keuze tot heraanbesteding

Het kan zijn dat een aanbestedende dienst er zelf voor kiest om een lopende aanbesteding te staken en over te gaan tot heraanbesteding. Om leurgedrag van aanbestedende diensten te voorkomen, mag er – zeker in de situatie dat er al inschrijvingen zijn ontvangen – volgens vaste rechtspraak slechts in twee gevallen worden overgegaan tot heraanbesteding van de opdracht, namelijk (1) als er onder de lopende aanbesteding niet rechtsgeldig tot gunning kan worden gekomen of (2) als de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd. De laatste categorie is voor deze blog van belang.

Het risico op leurgedrag is het grootst, wanneer de aanbestedende dienst er zelf voor kiest om over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht. Ook als er op zich wel rechtsgeldig gegund zou kunnen worden onder de lopende aanbesteding. Vandaar dat in die situatie de eis wordt gesteld dat heraanbesteding alleen is toegestaan indien er sprake is van een wezenlijke wijziging in zijn zwaarste vorm: een materiële wijziging van de opdracht.

Het enkel aanpassen van de gunningscriteria of het opdelen van een oorspronkelijke totaalopdracht in meerdere percelen, is volgens vaste rechtspraak in dit geval niet voldoende. Het moet gaan om een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht – van het werk, de levering of de dienst – zelf. Er moet dus echt een andere uitvraag te worden neergelegd bij de markt.

Verplichte heraanbesteding

Wanneer de aanbestedende dienst op grond van de wet of het aanbestedingsrecht verplicht is om over te gaan op heraanbesteding van de opdracht, dan geldt de aanvullende eis dat de opdracht wezenlijk (materieel) moet worden gewijzigd niet.

Waarom geldt deze eis dan niet? Omdat in dat geval de aanbestedende dienst verplicht is om over te gaan op heraanbesteding. In feite zitten we dan in de eerste categorie: onder de lopende aanbesteding kan niet rechtsgeldig worden gegund. Het gaat in dat geval niet om een eigen keuze van de aanbestedende dienst zelf. Het risico op niet toegestaan leurgedrag is niet groot. De strenge toets van de wezenlijke (materiële) wijziging ziet daarom niet op deze gevallen. Slechts op het geval dat de aanbestedende dienst zelf de keuze maakt om over te gaan op een heraanbesteding.

Resumé: de reden voor heraanbesteding is bepalend

Het verschil zit hem dus in de eigen keuze om tot intrekking van een lopende aanbesteding en heraanbesteding over te gaan versus de verplichting tot heraanbesteding als gevolg van een (na definitieve gunning) gewenste wijziging.

Kiest de aanbestedende dienst vrijwillig voor (intrekking en) heraanbesteding, dan geldt er een strenge toets.

Wanneer het aanbestedingsrecht de aanbestedende dienst verplicht om over te gaan op een heraanbesteding, dan hoeft een opdracht niet ook nog wezenlijk (materieel) gewijzigd te worden om tot heraanbesteding over te mogen gaan.

Wezenlijke wijzigingen: juridisch kader en toepassing

In deze blog heb ik aandacht besteed aan een klein onderdeel van het omvangrijke leerstuk van de wezenlijke wijziging.

In onze blogreeks ‘Aanbestedingszaken: de belangrijkste leerstukken van 2018’ hebben wij (onder andere) uitgebreider stil gestaan bij dit leerstuk.

Aan de hand van twee blogs over de wezenlijke wijzigingen hebben wij het leerstuk uitgelegd. In deel 1 hebben we het juridische kader toegelicht en in deel 2 hebben de toepassing van het leerstuk.

Meer weten?

Heb je vragen naar aanleiding van deze blog of wil je meer weten over het aanbestedingsrecht? Neem dan contact op.