Mag een aanbesteder een inschrijver vragen om de opdracht uit te voeren voor een lagere prijs dan zijn eigen inschrijfprijs?
Over bovenstaande vraag heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (‘HvJ EU’) zich recent gebogen in een Deense prejudiciële procedure. Het HvJ EU beantwoordt deze vraag bevestigend in zijn arrest van 13 juni jl. In deze blog gaan wij nader in op (de achtergrond van) dit arrest en bespreken we de impact op de aanbestedingspraktijk. Dit inzicht is van belang voor aanbestedende diensten én inschrijvers, omdat het gevolgen kan hebben voor de manier waarop een opdracht die verdeeld is in percelen kan worden gegund. Wees dus alert!
Aanbesteding van bibliotheekmateriaal
SKI is een Deense aankoopcentrale die in handen is van de Deense Staat en de federatie van gemeenten van het Koninkrijk Denemarken. Op 4 februari 2020 heeft SKI een openbare aanbesteding gepubliceerd met het doel een raamovereenkomst te sluiten voor de levering van bibliotheekmateriaal en voorbereidende diensten. Het gunningscriterium was de economisch meest voordelige inschrijving (‘EMVI’), vastgesteld op basis van de laagste prijs.
Verdeling in geografische percelen
De opdracht was verdeeld in acht percelen. In deze zaak draait het om de percelen 1 en 2. Perceel 1 had betrekking op Deense boeken en bladmuziek in Oost-Denemarken. De geraamde waarde van die opdracht bedroeg circa € 34 miljoen. Perceel 2 had betrekking op Deense boeken en bladmuziek in West-Denemarken. De geraamde waarde van perceel 2 bedroeg circa € 63 miljoen.
Onderlinge afhankelijkheid van de percelen en gunningsvoorwaarden
In het bestek was bepaald dat de percelen 1 en 2 onderling afhankelijk van elkaar zijn: als een inschrijver voor een van deze percelen een inschrijving indient, worden automatisch inschrijvingen voor beide percelen ingediend. Verder was het volgende in het bestek bepaald:
“Voor Deense boeken en bladmuziek is een aanbesteding met een zogenoemd ‚oost-west-model’ uitgeschreven, hetgeen betekent dat het de bedoeling is de opdracht te gunnen aan een leverancier in Oost-Denemarken en aan een andere leverancier in West-Denemarken, maar dat voor alle klanten dezelfde voorgestelde prijzen gelden, ongeacht of zij zich in Oost- of in West-Denemarken bevinden.
[…]
Aan de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving indient, wordt de opdracht gegund als leverancier voor perceel 2 – Deense boeken en bladmuziek (westen).
Aan de inschrijver die de op een na economisch voordeligste inschrijving indient, wordt de opdracht gegund als leverancier voor perceel 1 – Deense boeken en bladmuziek (oosten). Deze inschrijver moet echter aanvaarden dat de gunning van de opdracht voor de levering in Oost-Denemarken betekent dat hij verplicht is de producten en diensten van de raamovereenkomst aan de klanten in Oost-Denemarken te leveren tegen exact dezelfde prijzen als die welke de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving heeft voorgesteld en waarvoor deze in West-Denemarken zal leveren.
Indien de inschrijver met de op een na economisch voordeligste inschrijving niet bereid is om leverancier in Oost-Denemarken te worden, wordt deze mogelijkheid geboden aan de inschrijver met de op twee na economisch voordeligste inschrijving, die eveneens moet aanvaarden dat de gunning van de opdracht betekent dat hij verplicht is de producten en diensten van de raamovereenkomst aan de klanten in Oost-Denemarken te leveren tegen exact dezelfde prijzen als die welke de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving heeft voorgesteld en waarvoor deze in West-Denemarken zal leveren.
Indien ook deze inschrijver niet bereid is leverancier in Oost-Denemarken te worden, wordt deze mogelijkheid geboden aan de eerstvolgende inschrijver op de lijst en zo verder. […].”
Inschrijvingen van BibMedia en AVM
SKI ontvangt inschrijvingen van BibMedia en van AVM, die elk op beide percelen hebben ingeschreven.
Omdat BibMedia de EMVI had aangeboden, gunt SKI perceel 2 aan haar. Verder stelde SKI voor om perceel 1 aan AVM te gunnen. AVM moest dan wel instemmen om het materiaal te leveren en de diensten te verrichten tegen de prijzen waarmee BibMedia had ingeschreven. AVM werd daarom van die prijzen in kennis gesteld. AVM stemde in, maar maakte vervolgens toch bezwaar bij de commissie voor aanbestedingsgeschillen.
Procedure bij de Deense rechter
Deze commissie oordeelde dat SKI de beginselen van gelijke behandeling en transparantie had geschonden. De gestelde procedurele voorwaarde voor de gunning van de percelen 1 en 2 leidde er volgens haar in wezen toe dat de inschrijving na indiening nog kon worden gewijzigd. Immers, de inschrijver die de op één na economisch voordeligste inschrijving had ingediend, kon zijn prijsstelling na het indienen van zijn inschrijving wijzigen, zodat perceel 1 aan hem kon worden gegund. Hiermee overtrad SKI het onderhandelingsverbod aldus de commissie. SKI was het daar niet mee eens en gaat in beroep bij de rechter in eerste aanleg. De rechter in eerste aanleg verwijst het arrest door naar de Deense rechter in tweede aanleg. Die vraagt het HvJ EU om een zogenaamde prejudiciële beslissing.
Oordeel van het HvJ EU: géén strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie
Volgens het HvJ EU wil de Deense rechter in wezen weten of de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in de weg staan aan de gunningsprocedure zoals hier aan de orde. Het HvJ EU beantwoordt deze vraag ontkennend en wel om de volgende, kort samengevatte redenen.
Vooropgesteld wordt dat genoemde beginselen zich verzetten tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Dit betekent dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver. Daarbij wordt verwezen naar eerdere rechtspraak over dit onderwerp. De hier aan de orde zijnde werkwijze/procedure bevat volgens het HvJ EU echter geen enkel element van onderhandeling in de zin van die rechtspraak:
“Geen van de beslissingen die kunnen worden genomen door de inschrijvers die van de tweede tot de laatste plaats zijn gerangschikt, houden een wijziging in van de offertes die zij vóór het verstrijken van de daartoe gestelde termijn hadden ingediend of een onderhandeling met de aanbestedende dienst. Geen enkele inschrijver heeft immers de mogelijkheid om door een wijziging van zijn offerte of door enige onderhandeling zijn plaats in de rangschikking of de prijs waartegen het contract voor een van de percelen van de opdracht zal worden gesloten, te wijzigen.”
Transparantie van groot belang
Het HvJ EU hecht er – terecht – veel belang aan dat de procedure zoals SKI die heeft toegepast, al was aangekondigd in de aanbestedingsstukken (transparantie) en dat die procedure correct is nageleefd. Maar ook aan het feit dat de procedure voorziet in de mogelijkheid van de inschrijver om te weigeren om het betrokken perceel uit te voeren tegen de prijs van de inschrijver met de EMVI.
Tot slot merkt het HvJ EU op dat het voor zijn oordeel niet uitmaakt, of het gaat om een openbare dan wel een niet-openbare aanbestedingsprocedure.
Commentaar vanuit onze expertise
Wij kunnen ons goed vinden in het oordeel van het HvJ EU. Ook wij zien niet in waarom de aangekondigde en gevolgde gunningsprocedure in strijd zou zijn met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Wat overigens opvalt, is dat het HvJ EU niet expliciet toetst aan het proportionaliteitsbeginsel. De Deense commissie van beroep oordeelde dat de procedure van SKI in strijd is met artikel 2 lid 1 van de Deense aanbestedingswet. Daarin worden niet alleen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie worden genoemd, maar ook het evenredigheidsbeginsel. Wij zien echter niet direct in, waarom de hier aan de orde zijnde gunningsprocedure wél in strijd met dat beginsel zou zijn. Dit vanwege de gedachte achter deze procedure en de eerdergenoemde weigeringsmogelijkheid van de inschrijvers.
Goed nieuws voor aanbestedende diensten
Het oordeel van het HvJ EU is goed nieuws voor aanbestedende diensten, omdat de aanbestedingssystematiek zoals hier aan de orde toelaatbaar wordt geacht. Die systematiek komt neer op een koppeling van inschrijfprijzen die voor verschillende percelen zijn ingediend, met als doel het verkrijgen van gelijke prijzen (lees: dezelfde, laagste prijs) voor de verschillende percelen. Daarbij is het overigens wel van belang te realiseren dat het oordeel van het HvJ EU uitdrukkelijk op de situatie ziet waarin wordt gegund op basis van de laagste prijs en dus niet op de situatie waarin wordt gegund op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
Meer weten over deze zaak en het aanbestedingsrecht? Neem contact op met Matthijs Mutsaers, Kennan Williams of Manon de Groot.