Algemene voorwaarden onredelijk bezwarend?
Gemeenten en andere overheden hanteren bij de aanschaf van goederen en diensten meestal algemene inkoopvoorwaarden. Vaak zijn deze algemene inkoopvoorwaarden gebaseerd op het model van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (het VNG-model). De bepalingen uit dit VNG-model worden door gemeenten weleens (in hun voordeel) aangepast.
Dat gemeenten met het doen van aanpassingen voorzichtig moeten zijn, volgt uit het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 juni 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:2678). In die zaak deed een gemeente een beroep op haar Algemene Inkoopvoorwaarden, die op het VNG-model waren gebaseerd. In afwijking van het VNG-model gaven de voorwaarden de gemeente het recht om een overeenkomst zonder ingebrekestelling en zonder rechterlijke tussenkomst eenzijdig te beëindigen. Het Hof oordeelde dat deze bepaling onredelijk bezwarend was, zodat de wederpartij van de gemeente terecht op een beroep op vernietiging van deze bepaling had gedaan. De gemeente kon de overeenkomst dus niet met een beroep op de bepaling uit de algemene inkoopvoorwaarden beëindigen en moest de facturen van de opdrachtnemer betalen.
In dit geval vond het Hof de betreffende bepaling onredelijk bezwarend, omdat deze de gemeente een ongeclausuleerde mogelijkheid gaf om tot ontbinding over te gaan. Bovendien bevatte het artikel geen enkele waarborg voor de opdrachtnemer waarin met zijn belang rekening werd gehouden. Het Hof vindt het ook van belang dat de partijen die een offerte aan de gemeente hadden uitgebracht, verplicht waren de voorwaarden te accepteren. Over de voorwaarden is dus niet onderhandeld, terwijl zonder acceptatie daarvan partijen geen kans maakten op het verkrijgen van de opdracht. Hoewel dit niet letterlijk in het arrest is opgenomen, lijken de voorwaarden aan partijen te zijn opgelegd in het kader van een aanbestedingsprocedure.
Uit deze uitspraak volgt dat gemeenten bij het opstellen en aanpassen van algemene (inkoop)voorwaarden steeds in het achterhoofd moeten houden dat de (aangepaste) algemene voorwaarden geen strijd mogen opleveren met de bepalingen van artikel 6:231 BW e.v. Deze bepalingen bevatten de kaders die worden gesteld aan de inhoud en toepassing van algemene voorwaarden. Bekend zijn de zogenoemde zwarte en grijze lijst zoals opgenomen in artikel 6:235 BW en 6:236 BW. Deze lijsten vormen een uitwerking van artikel 6:233 sub a BW, waarin is bepaald dat een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar is “indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.”
Algemene voorwaarden en aanbesteden van opdrachten
Bovendien kan uit de uitspraak worden afgeleid dat met het hanteren van algemene voorwaarden nóg voorzichtiger moet worden omgegaan, als deze voorwaarden worden gehanteerd in een aanbestedingsprocedure. Dan kan er immers niet over de voorwaarden worden onderhandeld. In aanbestedingsprocedures geldt het uitgangspunt dat proportionele eisen en voorwaarden moeten worden gesteld (zie artikel 1.10; 1.13 en 1.16 Aanbestedingswet 2012). Een onredelijk bezwarende bepaling in algemene (inkoop)voorwaarden zal dan ook snel strijd opleveren met het proportionaliteitsbeginsel. Dit geldt nog sterker wanneer de aanbesteding zo is opgezet dat inschrijvers/opdrachtnemers geen enkele inspraak krijgen in de toepasselijke voorwaarden. Voorschrift 3.9 B van de Gids Proportionaliteit, waarin het proportionaliteitsbeginsel nader wordt uitgewerkt en concreet gemaakt, schrijft in dit kader dan ook voor dat de aanbestedende dienst tijdens de aanbestedingsprocedure potentiële inschrijvers in ieder geval de kans moet bieden om suggesties te doen voor aanpassingen aan de conceptovereenkomst of om af te wijken van de inkoopvoorwaarden.
Kortom, gemeenten die algemene (inkoop)voorwaarden opstellen of het VNG-model aanpassen, moeten erop letten dat deze voorwaarden niet onredelijk bezwarend voor hun opdrachtnemers zijn. Zij lopen anders het risico dat deze voorwaarden worden vernietigd. Dit geldt ook wanneer algemene voorwaarden worden gehanteerd in het kader van een aanbestedingsprocedure. In dat geval doen gemeenten er goed aan om inschrijvers in het kader van de Nota van Inlichtingen de kans te geven om suggesties te doen voor aanpassing van die voorwaarden.
Heb je vragen over dit onderwerp? Neem dan gerust contact met mij op.
