Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement: hoe ontkracht je als bestuurder het bewijsvermoeden?

Een curator kan bestuurders onder bepaalde omstandigheden aansprakelijk stellen. Als het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld én aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, is het bestuur aansprakelijk voor het faillissementstekort.

Over aansprakelijkheid van bestuurders in faillissement (art. 2:248 BW) schreven wij eerder deze blog. In deze bijdrage gaan wij in op de bewijsvermoedens die de curator kan inzetten bij bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement, en de gevolgen hiervan voor bestuurders.

Bij faillissementsaansprakelijkheid komt de wet de curator tegemoet met de zogenaamde ‘bewijsvermoedens’. De bewijsvermoedens spelen een rol bij twee verplichtingen van het bestuur, namelijk de boekhoudplicht (art. 2:10 BW) en de publicatieplicht (art. 2:394 BW).

De boekhoudplicht verplicht het bestuur om zodanige aantekeningen over de vermogenstoestand van de vennootschap bij te houden, dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. De publicatieplicht verplicht het bestuur – kort gezegd – om de jaarrekening binnen de maximale termijn van 12 maanden na afloop van het boekjaar te publiceren.

Schendt het bestuur één van deze verplichtingen, dan staat (onweerlegbaar) vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Daarnaast wordt (weerlegbaar) vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit laatste vermoeden kan door het bestuur worden weerlegd door aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Slaagt het bestuur hier niet in, dan wordt het bestuur aansprakelijk gehouden voor het faillissementstekort. Het faillissementstekort is het bedrag aan schulden dat overblijft nadat alle bezittingen van een failliet bedrijf zijn verkocht en verdeeld onder de schuldeisers.

In de regel zal een curator niet tot aansprakelijkstelling overgaan op basis van het enkele gegeven dat het bestuur de publicatieplicht heeft geschonden. Een curator zal dit alleen doen als er ook andere omstandigheden wijzen op onbehoorlijk bestuur. 

In de praktijk doen curatoren geregeld een beroep op deze wettelijke bewijsvermoedens. Pogingen van bestuurders om aan aansprakelijkheid te ontkomen door aan te tonen dat er een andere belangrijke oorzaak van het faillissement was, slagen lang niet altijd. Zo oordeelde rechtbank Overijssel begin dit jaar dat het bestuur aansprakelijk was voor het faillissementstekort. In deze zaak had het bestuur niet voldaan aan zowel de boekhoudplicht, als de publicatieplicht. Hierdoor stond (onweerlegbaar) de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur vast. Volgens het bestuur waren de COVID-19-pandemie en omvangrijke opstartkosten echter een belangrijke oorzaak van het faillissement. Het bestuur probeerde hiermee het vermoeden te ontzenuwen dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement was. De rechtbank was niet overtuigd van de door het bestuur aangedragen alternatieve oorzaak van het faillissement. Het bewijsvermoeden bleef hierdoor in stand. Het bestuur werd aansprakelijk gehouden voor hetfaillissementstekort. De rechtbank woog hierbij mee dat de verweren van het bestuur onvoldoende (cijfermatig) waren onderbouwd. Er waren geen bedrijfseconomische gegevens in het geding gebracht die de alternatieve oorzaken ondersteunden.

Een andere recente zaak van rechtbank Noord-Holland levert een vergelijkbaar beeld op. Het bestuur had (onder meer) haar publicatieplicht geschonden, waardoor onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur vaststond. Het bestuur probeerde aannemelijk te maken dat de COVID-19-pandemie, de oorlog in Oekraïne en een conflict in Dubai belangrijke oorzaken van het faillissement waren. Ook in dit geval slaagde het verweer van het bestuur niet. Hierbij speelde wederom mee dat het verweer met onvoldoende concrete gegevens was onderbouwd. Ook in dit geval werden de bestuurders aansprakelijk gehouden voor het faillissementstekort.

Gelet op de bewijsvermoedens en de bijbehorende aansprakelijkheidsrisico’s, is het voor bestuurders van cruciaal belang om te voldoen aan de administratieverplichting en publicatieverplichting.

Als de B.V. failleert en de administratieplicht en boekhoudplicht zijn geschonden, staat onbehoorlijke taakvervulling vast. Bestuurders lopen dan het risico om aansprakelijk te worden gesteld. Als dit inderdaad gebeurt, is het zaak om het bewijsvermoeden te ontzenuwen dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Dit kunnen bestuurders doen door aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement vormden. Hierbij geldt dat uitgebreide en correcte (financiële) documentatie van groot belang is. Dit onderstreept het belang van het voeren van een goede administratie des te meer: een goede administratie zal immers nodig zijn om de benodigde documentatie aan te kunnen leveren.

Mocht je vragen hebben over bestuursaansprakelijkheid (bij naderend faillissement), neem dan gerust contact met ons op. Wij kunnen helpen met het in kaart brengen van risico’s en bestuurders bijstaan in een procedure.

Deze blog is onderdeel van een reeks die wordt geschreven door verschillende advocaten uit het Ondernemingsrecht waarin de volgende onderwerpen aan bod komen: