Civielrechtelijke veroordeling melden in Bibob-vragenformulier?
Nee. Een civielrechtelijke veroordeling op grond van bestuurdersaansprakelijkheid van een aandeelhouder/bestuurder hoeft (in dit geval) niet te worden gemeld in het Bibob-vragenformulier. Dat heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden op 18 juli 2023 in twee arresten (ECLI:NL:GHARL:2023:6140 en ECLI:NL:GHARL:2023:6141) geoordeeld. In deze blog bespreken wij deze arresten in een notendop.
De aanbestedingsprocedure
Eind 2022 hebben tien gemeenten in de regio Twente gezamenlijk de Europese openbare aanbestedingsprocedure “Maatwerkvoorziening Vervoer 2023” georganiseerd.
De gemeenten hadden de Wet Bibob op deze aanbesteding van toepassing verklaard. Dat had tot gevolg dat (alleen) de inschrijver aan wie voorlopig wordt gegund een Bibob-vragenformulier moest invullen in de zogenoemde “verificatiefase”. Het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (de eigen verklaring) diende daarentegen door alle inschrijvers te worden ingevuld en ingediend bij hun inschrijving.
Een instructie in het Bibob-vragenformulier
Op grond van artikel 2.85 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012 mag de aanbestedende dienst in het Bibob-formulier niet nogmaals vragen naar informatie die al bekend is geworden door de vragen in de eigen verklaring. In dat licht is in het Bibob-vragenformulier de instructie opgenomen dat die betreffende (overlappende) vragen uit de vragenlijst moeten worden verwijderd.
Het oordeel van de voorzieningenrechters
Op twee van de vier percelen in deze aanbesteding werd een kort geding aanhangig gemaakt. Beide inschrijvers klaagden over de (voorlopige) gunning aan hun concurrent Willemsen-de Koning. Die gunning zou ten onrechte zijn, onder andere omdat Willemsen-de Koning zich schuldig zou hebben gemaakt aan het afleggen van een valse verklaring, althans aan het achterhouden van informatie die van belang is voor de toets of de uitsluitingsgronden van toepassing zijn (artikel 2.87 lid 1 sub h van de Aanbestedingswet 2012).
Volgens eiseressen had Willemsen-de Koning een civielrechtelijke veroordeling van haar (indirecte) bestuurder en aandeelhouder moeten melden op het Bibob-vragenformulier en dat had Willemsen-de Koning niet gedaan. De voorzieningenrechters gingen daarin mee (zie ECLI:NL:RBOVE:2023:1637 en ECLI:NL:RBOVE:2023:1834): de gemeenten hadden Willemsen-de Koning moeten uitsluiten van verdere deelname aan de aanbesteding, omdat zij zich schuldig zou hebben gemaakt aan een valse verklaring. Willemsen-de Koning liet het daar niet bij zitten en stelde zogenaamd turbo-spoedappèl in.
Het oordeel van het Hof Arnhem-Leeuwarden
In zijn arresten van 18 juli 2023 fluit het Hof Arnhem-Leeuwarden de voorzieningenrechters terug. De hiervóór genoemde uitspraken worden vernietigd. Het hof oordeelt dat Willemsen-de Koning (naar aanleiding van de uitspraken in eerste aanleg) ten onrechte van verdere deelname aan de aanbesteding is uitgesloten. Het hof baseert dit oordeel – kort samengevat – op het volgende.
Uitleg van de aanbestedingsstukken
In de eigen verklaring is onder andere gevraagd naar onherroepelijke strafrechtelijke veroordelingen van de ondernemer zelf of van iemand die lid is van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan of daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid heeft. In het Bibob-vragenformulier wordt in de vragen 4D en 5J gevraagd naar een veroordeling, schikking (transactie), of het anderszins aangemerkt zijn als verdachte. Willemsen-de Koning had (daarom) bij de vragen 4J en 5D het volgende ingevuld: “betrokkene heeft deze vraag niet ingevuld conform de toelichting op pagina 3 onder “Relatie met eigen verklaring.” Terecht volgens het hof. Gezien de instructie op het Bibob-vragenformulier mocht Willemsen-de Koning volstaan met de verwijzing naar de vragen die zij in de eigen verklaring (deels) al had beantwoord. Dat het in de eigen verklaring om ‘onherroepelijke’ strafrechtelijke veroordelingen gaat, maakt dat niet anders.
Civielrechtelijke veroordeling valt niet onder “strafrechtelijk en bestuursrechtelijk optreden”
Maar zelfs als Willemsen-de Koning wél verplicht zou zijn geweest om de vragen 4J en 5D inhoudelijk te beantwoorden, dan nog geldt dat zij de civielrechtelijke veroordeling op grond van bestuurdersaansprakelijkheid niet had hoeven melden, aldus het hof. De vragen 4J en 5D zien namelijk op “strafrechtelijk en bestuursrechtelijk optreden”. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had volgens het hof niet hoeven begrijpen dat zij in het antwoord op deze vragen ook de civielrechtelijke veroordeling van haar aandeelhouder/bestuurder had moeten noemen. Het hof tilt in deze zaak (dus) zwaar aan het transparantiebeginsel.
Conclusie: Een civielrechtelijke veroordeling hoeft niet te worden vermeld
Er is sprake van (enige) overlap tussen de informatie die in de eigen verklaring (het UEA) en het Bibob-vragenformulier wordt uitgevraagd. In beide documenten wordt gevraagd naar het strafrechtelijk verleden van een onderneming en/of haar bestuurders. Een civielrechtelijke veroordeling op grond van bestuurdersaansprakelijkheid hoeft daarin niet te worden vermeld. Let wel, dat kan anders zijn als de aanbestedende dienst in het UEA de uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout” (artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet 2012) van toepassing heeft verklaard. Maar daar hadden de gemeenten in deze zaak uitdrukkelijk niet voor gekozen.
Heb je vragen over aanbestedingsrecht, of wil je meer weten over de Wet Bibob bij aanbestedingen? Neem dan vrijblijvend contact op met Matthijs Mutsaers of Manon de Groot.
Stel je vragen aan onze specialisten
“Neem contact met mij op en ontvang antwoord op jouw vragen. Ik ben bereikbaar per mail of telefoon.”
