Conclusie A-G Widdershoven over de bestuurlijke waarschuwing: belangrijke koerswijziging op komst?

De vraag of tegen een bestuurlijke waarschuwing in rechte kan worden opgekomen keert regelmatig terug in de rechtspraak van de hoogste bestuursrechters. Op 24 januari 2018 heeft de staatsraad advocaat-generaal Widdershoven (hierna: ‘de A-G’) op verzoek van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘de Afdeling’) een conclusie (als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb) over deze vraag genomen. In dit blog bespreek ik de belangrijkste bevindingen uit deze conclusie.

Aanleiding voor de conclusie

De voorzitter van de Afdeling heeft in september 2017 in een zaak over een waarschuwing die de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft gegeven aan een bedrijf in Hengelo (Ov) een conclusie gevraagd aan de A-G. De directe aanleiding voor de gevraagde conclusie was de in die procedure opgeworpen vraag of een waarschuwing als bedoeld in artikel 28a, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: ‘de Arbowet’) een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb is. Het bedrijf verzocht de minister over te gaan tot intrekking van de waarschuwing, maar de minister weigerde dit. Het bedrijf maakte vervolgens bezwaar tegen de weigering van de minister om de waarschuwing in te trekken. De minister verklaarde het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk. De minister stelde zich hierbij op het standpunt dat de afwijzing van het intrekkingsverzoek niet als besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb kon worden aangemerkt, zodat daartegen geen bezwaar kon worden gemaakt. De minister baseerde zijn standpunt op de artikelen 8:1 en 7:1 van de Awb. De rechtbank volgde de minister hierin.

De voorzitter van de Afdeling zag in de voorgaande discussie aanleiding de A-G te verzoeken een conclusie te nemen over, kort samengevat, de vraag of een waarschuwing een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb opleverde.

Huidige stand van het recht

Beoordeeld naar de huidige stand van het recht heeft, kort samengevat, een bestuurlijke waarschuwing geen rechtsgevolg en is om die reden géén sprake van een (voor bezwaar en beroep vatbaar) besluit. Tegen de waarschuwing kan (pas) voor het eerst opgekomen worden via de sanctie die uiteindelijk ná de waarschuwing wordt opgelegd. Hiervoor geldt evenwel een uitzondering: als het voor degene die de waarschuwing heeft gekregen ‘onevenredig bezwarend’ is om te wachten totdat de daarna volgende sanctie wordt opgelegd, wordt de waarschuwing gelijkgesteld met een Awb-besluit.

Hierna behandel ik, in hoofdlijnen, de belangrijkste bevindingen van de A-G die mogelijk (let wel: de Afdeling moet zich nog uitlaten over de conclusie) een belangrijke koerswijziging met zich kunnen brengen. Hierbij houd ik de gehanteerde volgorde van de bevindingen uit de conclusie aan.

Op beleid gebaseerde en informele waarschuwing is geen Awb-besluit

De A-G is van oordeel dat een waarschuwing die uitsluitend is voorzien in een beleidsregel niet als een (voor bezwaar en beroep vatbaar) besluit kan worden aangemerkt, omdat beleidsregels een reeds bestaande bevoegdheid betreffen en dus geen bevoegdheid tot het nemen van een besluit kunnen scheppen, dan wel geen nieuwe verplichtingen kunnen opleggen of rechten kunnen ontzeggen. Een waarschuwing die niet is gebaseerd op een wettelijk voorschrift, kan evenmin een Awb-besluit zijn.

Wel zou naar het oordeel van de A-G voor bestuursrechters (voortaan) de mogelijkheid moeten bestaan om een waarschuwing voor de rechtsbescherming met een (voor bezwaar en beroep vatbaar) besluit gelijk te stellen als de alternatieve weg om een rechterlijk oordeel erover te krijgen in de omstandigheden van het geval ‘onevenredig bezwarend’ is (vergelijk de uitzondering die momenteel geldt). De A-G betoogt dat een beleidsmatige of informele waarschuwing om deze reden onder omstandigheden gelijkgesteld zou moeten worden met een besluit. De A-G noemt hiervoor drie situaties:

“- Als de termijn gedurende welke de waarschuwing negatieve gevolgen kan hebben zodanig lang is dat een belanghebbende, gelet op de aan de orde zijnde overtreding, in de rechterlijke procedure tegen de op te leggen bestuurlijke sanctie de rechtmatigheid van de waarschuwing bewijsrechtelijk niet meer effectief kan bestrijden. Om bewijsnood te voorkomen en om redenen van rechtszekerheid moet voor deze waarschuwingen een maximale termijn van (als regel) twee jaar gelden.

– Als in de rechtspraak zou worden vastgesteld dat de waarschuwing een reden kan zijn voor uitsluiting van belanghebbende van een aanbestedingsprocedure en hij aannemelijk maakt dat hij van plan is om aan zo’n procedure deel te nemen.

– Als het bestuursorgaan in de waarschuwing een wettelijke norm, waarvan de inhoud op grond van de wet(sgeschiedenis) en rechtspraak nog niet kan worden vastgesteld, heeft geconcretiseerd of rechtens had moeten concretiseren en deze concretisering alleen in rechte aan de orde kan worden gesteld door het riskeren van een bestraffende bestuurlijke sanctie.”.

Op een wettelijke voorschrift gebaseerde waarschuwing is een Awb-besluit

De A-G neemt een duidelijk standpunt in ten aanzien van op wettelijk voorschriften gebaseerde waarschuwingen. Een op een wettelijke voorschrift gebaseerde waarschuwing is naar het oordeel van de A-G (voortaan) een (voor bezwaar en beroep vatbaar) besluit als zij een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanctieregime omdat zij een voorwaarde (de A-G noemt hierbij de term: ‘condicio sine qua non’) is om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie of maatregel te kunnen opleggen. Deze waarschuwing kan volgens de A-G in bezwaar en beroep worden aangevochten.

Normconcretiserende waarschuwing is een Awb-besluit

Een op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing, waarin een wettelijke norm waarvan de inhoud op grond van het geldende recht nog niet kan worden vastgesteld, zoals de zorgplichten van de Wet Educatie en Beroepsonderwijs, nader wordt geconcretiseerd, is volgens de A-G (voortaan) eveneens een (voor bezwaar en beroep vatbaar) besluit.

Formele rechtskracht van een niet aangevochten appellabele waarschuwing

De A-G komt tot het oordeel dat waarschuwingen die een Awb-besluit zijn, maar niet in bezwaar en beroep zijn bestreden, formele rechtskracht hebben in de procedure tegen de daarop volgende bestuurlijke sanctie of maatregel. Dat betekent dat de rechtmatigheid van de waarschuwing en het rechtsgevolg ervan in die procedure niet meer aan de orde kunnen worden gesteld. Die formele rechtskracht betreft volgens de A-G evenwel niet de aan die waarschuwing ten grondslag gelegde oordelen van feitelijke of juridische aard, zodat die oordelen in de procedure tegen de oplegging van de sanctie of maatregel door belanghebbende (alsnog) kunnen worden betwist en, voor zover relevant, door de rechter moeten worden beoordeeld.

Hoe zit het met de waarschuwing van artikel 28a Arbowet?

Tot slot beantwoordt de A-G de vraag die de aanleiding vormde voor de conclusie, namelijk of de waarschuwing uit artikel 28a van de Arbowet kan worden aangemerkt als (of gelijkgesteld met) een (voor bezwaar en beroep vatbaar) besluit. Naar het oordeel van de A-G dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Hierbij haakt de A-G aan bij zijn criterium over op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwingen. Volgens de A-G is de waarschuwing van artikel 28a Arbowet een (voor bezwaar en beroep vatbaar) besluit, omdat zij een voorwaarde is om bij de volgende overtreding een bevel tot stillegging van werkzaamheden te kunnen opleggen. Dat geldt ook voor de weigering om een dergelijke waarschuwing in te trekken.

En nu?

De Afdeling is hierna aan zet. Het is afwachten of de Afdeling de conclusie van de A-G overneemt. De conclusie geeft namelijk voorlichting aan de Afdeling, maar bindt haar niet. Als de Afdeling de conclusie van de A-G wél volgt, heeft dit zoals ik eerder al kort aanstipte mogelijk aanzienlijke gevolgen voor de praktijk. Van de ontwikkelingen houden wij je uiteraard op de hoogte.

Mocht je vragen naar aanleiding van deze blog, neem dan gerust contact met mij op.