De Wet Markt en Overheid en de uitzondering van het algemeenbelangbesluit
Overheden oefenen regelmatig economische activiteiten uit. Denk aan het verkopen of verhuren van (maatschappelijk) vastgoed, de exploitatie van een parkeergarage of het beschikbaar stellen van camperplaatsen. Hierbij treden overheden in concurrentie met marktpartijen.
Om oneerlijke concurrentie door de overheid te voorkomen is in 2012 de Wet Markt en Overheid ingevoerd. De belangrijkste regel uit die wet houdt in dat overheden hun economische activiteiten niet onder de kostprijs mogen uitoefenen. Als een economische activiteit in het algemeen belang wordt uitgevoerd, is het hanteren van tarief lager dan de zogenoemde “integrale kostprijs” wél toegestaan.
Inmiddels hebben overheden en marktpartijen een aantal jaren ervaring met de Wet Markt en Overheid opgedaan. Het blijkt niet eenvoudig om voor alle economische activiteiten een integrale kostprijs vast te stellen. De markt is bovendien kritisch op het aantal algemeenbelangbesluiten dat door overheden wordt genomen en de inhoud daarvan. Daarnaast worden die besluiten ook steeds indringender door bestuursrechters getoetst.
In deze blog geef ik een overzicht van de belangrijkste regels uit de Wet Markt en Overheid en van de eisen die door de rechtspraak aan een algemeenbelangbesluit worden gesteld.
De Wet Markt en Overheid
De Wet Markt en Overheid is geen afzonderlijke wet, maar een hoofdstuk (4b) van de Mededingingswet (Mw). Dit hoofdstuk bevat gedragsregels voor overheden die economische activiteiten verrichten. Onder overheden worden gemeenten en provincies verstaan, maar ook de staat, waterschappen en gemeenschappelijke regelingen.
De vier gedragsregels van de Wet Markt en Overheid
De Wet Markt en Overheid bevat vier gedragsregels.
1. Het gebod tot integrale kostendoorberekening (artikel 25i Mw)
Overheden mogen een product of dienst niet onder de kostprijs aanbieden. Deze gedragsregel wordt hierna verder toegelicht.
2. Het bevoordelingsverbod (artikel 25j Mw)
Overheden mogen hun eigen overheidsbedrijf niet bevoordelen boven andere bedrijven. Het bevoordelingsverbod lijkt sterk op het verbod uit artikel 107 VWEU om staatssteun te verlenen. In tegenstelling tot het staatssteunverbod, geldt het bevoordelingsverbod alleen ten opzichte van overheidsbedrijven. Het verbod geldt niet ten opzichte van andere ondernemingen.
3. Het verbod op exclusief gegevensgebruik (artikel 25k Mw)
Overheden die beschikken over informatie waarmee zij economische activiteiten verrichten, moeten deze informatie ook aan derden ter beschikking stellen.
4. Het gebod tot functiescheiding (artikel 25l Mw)
Overheden moeten zorgen dat er een strikte scheiding blijft bestaan tussen bestuurlijke taken en economische activiteiten.
De integrale kostprijsdoorberekening nader toegelicht
De verplichting om de integrale kosten van economische activiteiten in rekening te brengen geldt voor alle producten en diensten die overheden aan derden aanbieden.
Er moet onderscheid worden gemaakt tussen de verplichting om de integrale kostprijs te rekenen en de verplichting om een marktconforme prijs te rekenen. De verplichting tot marktconform handelen geldt op grond van het staatssteunrecht. Zoals hierna nog zal worden toegelicht, geldt de Wet Markt en Overheid niet als het staatssteunrecht van toepassing is. De verplichting tot doorberekening van de integrale kostprijs geldt dus alleen binnen de kaders van de Wet Markt en Overheid.
In het Besluit Markt en Overheid wordt toegelicht hoe de integrale kostprijs moet worden berekend. In de eerste plaats moeten objectief te rechtvaardigen bedrijfseconomische principes consequent worden toegepast. Dat betekent dat een overheid in beginsel steeds dezelfde methode van kostprijsberekening moet hanteren. Bij de kostendoorberekening moeten in ieder geval de operationele kosten, de afschrijvings- en onderhoudskosten en de vermogenskosten in aanmerking worden genomen. De kosten van beleidsvoorbereiding en inspraak, toezicht en handhaving en bezwaar en beroep hoeven niet te worden meegerekend.
Toezicht door Autoriteit Consument en Markt
Houdt een overheid zich niet aan de verplichting tot doorberekening van de integrale kostprijs, dan kan de Autoriteit Consument en Markt (ACM) handhavend optreden. De ACM kan in een beschikking vaststellen dat in strijd met de Wet Markt en Overheid wordt gehandeld. Daarbij kan de ACM ook een last onder dwangsom opleggen.
Een voorbeeld is de beschikking die de ACM heeft opgelegd aan de gemeente Stadskanaal. Zij rekende een te laag tarief voor camperplaatsen. Dit leverde oneerlijke concurrentie op voor een commerciële camping in de gemeente. In eerste instantie kon de ACM geen overtreding van de wet vaststellen, omdat er een algemeenbelangbesluit van kracht was. Dit algemeenbelangbesluit werd echter door de rechtbank Rotterdam vernietigd. Daarna heeft de ACM alsnog, met terugwerkende kracht, een overtreding van de Wet Markt en Overheid vastgesteld.
Een ander voorbeeld is de aan de gemeente Heumen opgelegde beschikking. Deze gemeente bracht niet alle kosten in rekening aan de exploitant van een sportcomplex, dat eigendom van de gemeente is. De huur die in rekening werd gebracht was niet kostendekkend. Bovendien betaalde de gemeente een exploitatiebijdrage aan de exploitant. Dit laatste is op zich niet verboden. Maar een dergelijke exploitatiebijdrage mag volgens de ACM niet worden gebruikt om de huurkosten te verlagen. Ook hier stelde de ACM een overtreding van de Wet Markt en Overheid vast.
Uitzonderingen binnen de Wet Markt en Overheid
De Wet Markt en Overheid bevat een aantal uitzonderingen op de gedragsregels. De belangrijkste zijn de aanwezigheid van staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU en de aanwezigheid van een algemeenbelangbesluit.
Uitzondering 1: Staatssteun
De Wet Markt en Overheid is niet van toepassing als het gaat om economische activiteiten ten aanzien waarvan sprake is van staatssteun. Een toets aan de gedragsregels van de Wet Markt en Overheid is dus pas aan de orde, als vast is komen te staan dat er géén sprake is van staatssteun. Dit moet de betreffende overheid zelf vaststellen.
De minimisuitzondering -> Wet Markt en Overheid van toepassing
Het staatssteunrecht kent op zijn beurt de zogenoemde “de-minimisuitzondering”. Deze uitzondering houdt in dat er géén sprake is van staatssteun wanneer het totale bedrag aan steun dat aan een onderneming wordt verleend, niet meer bedraagt dan € 200.000,00 over een periode van drie belastingjaren. Als deze uitzondering van toepassing is, geldt de Wet Markt en Overheid (dus) wél en moeten de gedragsregels worden toegepast.
Vrijstelling (AGVV) -> Wet Markt en Overheid niet van toepassing
Het staatssteunrecht kent ook vrijstellingen. De bekendste zijn de vrijstellingen die gelden op grond van de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV). Als een vrijstelling van toepassing is, is er wél sprake van (vrijgestelde) staatssteun. In dat geval geldt de Wet Markt en Overheid niet en hoeven de gedragsregels niet te worden toegepast.
Uitzondering 2: Algemeenbelangbesluit
Wanneer een economische activiteit wordt uitgevoerd in het algemeen belang, hoeven de gedragsregels niet in acht genomen te worden. Hiervoor moet een algemeenbelangbesluit worden genomen. Dit besluit wordt bij gemeenten genomen door de raad en bij provincies door provinciale staten.
Als een algemeenbelangbesluit is genomen, is het toegestaan dat voor de betreffende economische activiteiten een tarief wordt gerekend dat onder de integrale kostprijs ligt. Een bekend voorbeeld is het verhuren van gymzalen aan sportverenigingen. Dat gebeurt in veel gemeenten tegen een maatschappelijk, niet kostprijsdekkend, tarief.
De algemeenbelangbesluiten die sinds de invoering van de Wet Markt en Overheid in 2012 werden genomen, werden veelal summier gemotiveerd. In december 2018 heeft het College van Beroep voor bedrijfsleven (CBb) twee belangrijke uitspraken gedaan. Deze uitspraken hebben een eind gemaakt aan deze praktijk.
De uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven
De gemeentelijke parkeergarage Hengelo
De eerste uitspraak gaat over de exploitatie van een gemeentelijke parkeergarage in de gemeente Hengelo. Er was een algemeenbelangbesluit genomen, zodat de integrale kosten niet hoefden te worden doorberekend in de tarieven van de parkeerkaartjes. Een van de omliggende particuliere parkeergarages ging hiertegen in bezwaar en beroep. Het algemeenbelangbesluit van de gemeenteraad kon de toets van het CBb uiteindelijk niet doorstaan.
De gemeente had namelijk onvoldoende onderzocht en onderbouwd of de commerciële aanbieders konden voldoen aan de parkeervraag in de gemeente. Er had een vergelijking moeten worden gemaakt van de twee situaties; met en zonder gemeentelijke garage.
Er zou wellicht sprake kunnen zijn van een algemeen belang. Namelijk het leveren van een bijdrage aan het parkeerbeleid en het voorzien in de parkeerbehoefte. Maar het is ook mogelijk dat dit algemeen belang al in voldoende mate door de marktpartijen wordt gediend. Dan is er volgens het CBb geen noodzaak voor de gemeente om de desbetreffende dienst onder de kostprijs aan te bieden.
De gemeentelijke jachthaven in Zeewolde
De tweede uitspraak betrof de exploitatie van een jachthaven in de gemeente Zeewolde. Ook hier werd een tarief gehanteerd dat niet kostprijsdekkend was. Een nabijgelegen particuliere jachthaven ging in bezwaar en beroep tegen het algemeenbelangbesluit.
In dit geval had de gemeente het algemeen belang van de jachthaven op zich wel voldoende onderbouwd. De gemeente had echter onvoldoende onderbouwd waarom de exploitatie van de jachthaven niet tegen de integrale kostprijs kon plaatsvinden. De gemeente had die integrale kosten namelijk niet berekend. Zonder inzicht in die integrale kosten kon de gemeente zich volgens het CBb ook geen volledig oordeel vormen. De vraag of een lagere prijs dan die integrale kostprijs het door de gemeente beoogde effect zou hebben, kon namelijk niet worden beantwoord.
Ook was geen onderzoek gedaan naar de meest wenselijke prijsstelling. Zodoende kon niet worden vastgesteld met welke prijsstelling wordt bereikt dat voldoende boten aanmeren in de gemeentelijke haven, terwijl het nadeel voor de concurrentie zoveel mogelijk beperkt zou blijven.
De conclusie van het CBb was in beide gevallen dat de gemeente niet de nodige kennis had vergaard. De besluiten waren onzorgvuldig voorbereid.
Eisen aan een algemeenbelangbesluit
Praktisch betekenen deze uitspraken dat overheden voortaan een aanzienlijke hoeveelheid huiswerk moeten maken voordat zij een algemeenbelangbesluit kunnen nemen. In het besluit zal tenminste antwoord moeten worden gegeven op de volgende vragen:
- Is er een algemeen belang dat ingrijpen door de gemeente rechtvaardigt?
- Wat is de hoogte van de integrale kostprijs, waarom kan deze niet worden gehanteerd en welke prijs is dan wél gerechtvaardigd?
- Wat zijn de gevolgen voor de overige belanghebbenden en waarom zijn deze gevolgen gerechtvaardigd?
Uit de uitspraken volgt dat overheden niet lichtzinnig om mogen gaan met hun bevoegdheid om een algemeenbelangbesluit vast te stellen. Ook maken de uitspraken duidelijk dat het voor ondernemers wel degelijk zin heeft om overheden aan te spreken. Zij kunnen overheden erop wijzen dat zij deze besluiten zorgvuldig moeten voorbereiden, waarbij zij ook de belangen van de betrokken ondernemingen mee moeten wegen.
Het is niet onmogelijk om een algemeenbelangbesluit op te stellen dat de toets der kritiek kan doorstaan. In de uitspraak van het CBb van 23 juli 2019 in een zaak van de gemeente Emmen hield het besluit wél stand. Ook deze zaak had betrekking op een gemeentelijke parkeervoorziening.
Kortom
Overheden die overwegen een bepaalde economische activiteit buiten het bereik van de Wet Markt en Overheid te plaatsen door middel van een algemeenbelangbesluit, moeten zich vooraf afvragen of het nemen van zo’n besluit daadwerkelijk gerechtvaardigd is. Deze rechtvaardiging zal duidelijk uit het besluit zelf naar voren moeten komen. Alleen in dat geval zal het besluit de toets van de rechter kunnen doorstaan.
Meer over dit onderwerp is te lezen in mijn artikel in Gemeentestem 2019/163.
Vragen?
Heb je vragen naar aanleiding van deze blog of wil je meer weten over de Wet Markt en Overheid, het staatssteunrecht of het aanbestedingsrecht? Neem dan contact op.
