Een ondeugdelijke aankondiging op TenderNed, wat nu?

Op 26 juni 2024 publiceerde de gemeente Rijswijk (‘de gemeente’) een aankondiging voor een Europese niet-openbare aanbesteding voor werkervaringsplekken, via het aanbestedingsplatform Mercell. In deze aankondiging stond als plaats van uitvoering vermeld: “NUTS-code: Agglomeratie ’s-Gravenhage (NL332)”. Deze aankondiging is vervolgens automatisch geïmporteerd naar TenderNed en Tenders Electronic Daily (TED), waar dezelfde plaats van uitvoering werd herhaald. Op 15 augustus 2024 verstreek de uiterste inschrijftermijn. Op 3 september 2024 heeft Werken Sterkt zich bij de gemeente gemeld met de vraag of het nog mogelijk was om een inschrijving in te dienen. De gemeente heeft geantwoord dat dat niet meer mogelijk was.
Werken Sterkt accepteerde de situatie niet. Ondanks haar interesseprofiel op TenderNed, werd zij niet op de hoogte gehouden van deze voor haar interessante aanbesteding. In dat profiel had zij zich geabonneerd op diverse zoektermen, waaronder op de NUTS-code ‘Agglomeratie ’s-Gravenhage (NL332)’, om zo via TenderNed geïnformeerd te worden over aanbestedingen die interessant zijn voor haar.
Tussen 3 september en 19 november 2024 vonden vervolgens diverse contacten plaats tussen Werken Sterkt, de gemeente en TenderNed. Daarin kwam naar voren dat aankondigingen die worden gepubliceerd via Mercell, niet goed worden overgenomen in TenderNed. Als in de zoekmachine van TenderNed werd gefilterd op de door de gemeente gehanteerde NUTS-code “Agglomeratie ’s-Gravenhage (NL332)”, werd de door de gemeente aangekondigde opdracht niet als resultaat weergegeven. TenderNed heeft aan Werken Sterkt laten weten dat deze fout bij een volgende systeemupdate, vermoedelijk in december 2024, zal worden hersteld.
Werken Sterkt liet het er echter niet bij zitten en spande een kort geding aan binnen de Alcatel-termijn. In dit kort geding vordert zij, kort samengevat, een verbod op de gunning van de opdracht.
Het oordeel van de rechter: de aankondiging voldoet niet aan de eisen
De rechter oordeelt dat de gemeente de – uit het transparantiebeginsel voortvloeiende – verplichting om de opdracht op correcte wijze aan te kondigen (zie art. 1.9 Aanbestedingswet 2012) heeft geschonden. De gemeente mag de opdracht daarom niet gunnen en moet de aanbesteding staken.
De overwegingen van de rechter
Vanwege de fout in het systeem van TenderNed hebben niet alle gegadigden kennis kunnen nemen van de aankondiging van de opdracht. Hoewel de gemeente de opdracht correct heeft aangekondigd op Mercell en deze aankondiging automatisch werd gepubliceerd op TenderNed, en de gemeente geen invloed heeft op het systeem van TenderNed, oordeelt de rechter dat de gevolgen van de fout in de relatie tussen de gemeente als aanbestedende dienst en Werken Sterkt als gegadigde voor rekening van de gemeente komen. De gemeente is er als aanbestedende dienst immers voor verantwoordelijk dat de aankondiging op correcte wijze geschiedt en gegadigden daar op adequate wijze kennis van kunnen nemen.
Zodra de gemeente op de hoogte was van de foutieve vertaling van de aankondiging via TenderNed, had zij de procedure moeten stopzetten en moeten afzien van (voorlopige) gunning van de opdracht.
Gevolgen van de uitspraak
De gemeente zal de opdracht, voor zover zij die nog steeds wenst te vergeven, opnieuw en ditmaal correct moeten aankondigen en aanbesteden. TenderNed heeft inmiddels actie ondernomen om de fout op te lossen. Op 24 januari 2025 publiceerde zij daar een nieuwsbericht over op haar website, waarin onder andere het volgende staat:
Gebruikers die aanbestedingen zoeken met een NUTS-code anders dan ‘Nederland (NL)’ hebben mogelijk een aankondiging gemist. Het gaat alleen om de aankondigingen die op een ander aanbestedingsplatform zijn aangemaakt dan TenderNed. Het probleem doet zich voor sinds de introductie van de eForms en wordt uiterlijk 29 januari opgelost.
Maar of de kous daarmee ook echt af is, valt nog te bezien. Immers, door deze ongelukkige technische fout kunnen ondernemers aanbestedingen zijn misgelopen en kunnen aanbestedende diensten de komende tijd nog worden geconfronteerd met claims. Of die succesvol zullen zijn, zal moeten blijken uit rechtspraak die hier vast over gaat verschijnen.
Meer weten over dit specifieke onderwerp? Neem dan contact op met Matthijs Mutsaers, Manon de Groot of Kennan Williams. Zij helpen je graag, ook met andere vragen over het aanbestedingsrecht.
Stel je vragen aan onze specialisten
“Neem contact met mij op en ontvang antwoord op jouw vragen. Ik ben bereikbaar per mail of telefoon.”