Het evidentiecriterium bij exceptieve toetsing van planregels

Op 5 april 2023 heeft staatsraad advocaat-generaal Nijmeijer een conclusie uitgebracht over de manier waarop de bestuursrechter regels van het bestemmingsplan/omgevingsplan kan toetsen in een omgevingsvergunningprocedure (eerder schreven wij al over deze conclusie). In de kern gaat de conclusie over de vraag of er aanleiding bestaat voor de Afdeling om de toepassing van het evidentiecriterium los te laten ten aanzien van de beoordeling van bestemmingsplannen met verbrede reikwijdte en omgevingsplannen.

In zijn conclusie adviseert Nijmeijer (onder meer) dat het zogenoemde evidentiecriterium nog steeds kan worden gehanteerd, behalve in situaties waarin in de planregels dynamisch is verwezen naar een beleidsregel die pas ná de vaststelling van het bestemmingsplan (of omgevingsplan) is bekendgemaakt, of ná de vaststelling van het plan is gewijzigd. Ook wel een ‘posterieure beleidsregel’ genoemd.

Op 6 september 2023 heeft de Afdeling uitspraak gedaan in de zaak waarover Nijmeijer zijn conclusie heeft uitgebracht. De Afdeling concludeert – kort samengevat – dat het evidentiecriterium in alle gevallen, en dus ook in gevallen waarin sprake is van een posterieure beleidsregel, onverkort wordt toegepast. Dit betekent dat de Afdeling een deel van de conclusie van Nijmeijer niet overneemt en daarmee vasthoudt aan haar eerdere jurisprudentielijn. In deze blog belichten wij deze uitspraak.

Voor een goed begrip van de relevantie van de conclusie en de daaropvolgende uitspraak, is het van belang om eerst in te gaan op de aanleiding voor de Afdeling om Nijmeijer te vragen een conclusie te nemen. Deze aanleiding is gelegen in de ontwikkeling in de praktijk dat gemeenteraden in bestemmingsplannen met verbrede reikwijdte (op grond van de Crisis- en herstelwet) in toenemende mate open normen vastleggen.

De inwerkingtreding van de Omgevingswet op 1 januari 2024 zal naar onze verwachting ertoe leiden dat de genoemde plansystematiek vaker zal worden toegepast. De gedachte is dat omgevingsplannen globaler van aard worden en om die reden meer open normen (dan reguliere bestemmingsplannen) zullen bevatten. Een voorbeeld van een open norm is dat nieuwe bebouwing moet passen in ‘de bestaande structuur van de omgeving’. Wat betreft de bebouwingsmogelijkheden die het plan dan toelaat rijzen direct vragen, die in elk geval beantwoord zullen moeten worden als een omgevingsvergunning voor de bouwactiviteit wordt ingediend. Want hoe ver reikt ‘de omgeving’? Gaat het om bestaande feitelijke bebouwing? Of om planologisch toegestane bebouwing die nog niet gerealiseerd is? Hoe hoog mag er gebouwd worden als in de omgeving verschillende bouwhoogten voorkomen? Moet worden aangesloten bij het hoogste bouwwerk? Of bij een gemiddelde bouwhoogte? Dit zijn enkele vragen die kunnen spelen bij de invulling van die open norm, in het kader van de aanvraag om omgevingsvergunning voor het bouwen.

Dat een planregel een open norm bevat en daarmee ruimte laat voor interpretatie/uitleg door het bevoegd gezag bij de beoordeling van een aangevraagde omgevingsvergunning, komt de rechtszekerheid van zowel de aanvrager als (andere) belanghebbenden niet ten goede. Er is bovendien weinig houvast voor de bestuursrechter die het besluit op de vergunningaanvraag moet toetsen. Dat een planregel met een open norm minder rechtszekerheid biedt naarmate deze een globalere inhoud heeft, is inherent aan het systeem van de Wro en de Chw. Dat stelt de Afdeling ook vast in bovengenoemde uitspraak van 6 september 2023.

Om de verminderde rechtszekerheid te ‘compenseren’ kan de open norm in de planregels gekoppeld worden aan een beleidsregel. Door Nijmeijer in zijn conclusie aangeduid als ‘planologische beleidsregels’. In de beleidsregels wordt dan vastgelegd hoe de open norm door het bevoegd gezag wordt uitgelegd. Als beleidsregels worden gekoppeld aan de planregels maken ze daarmee onderdeel uit van het plan. Er kan ook een dynamische koppeling tussen beleidsregels en planregels worden gelegd. De beleidsregels kunnen dan na de vaststelling van een plan worden vastgesteld of gewijzigd. Een dynamische verwijzing moet altijd gepaard gaan met een besluitmoment, meestal een vergunningplicht. 

Als een planregel met een open norm, eventueel gekoppeld aan een (dynamische) beleidsregel aan de bestuursrechter (de Afdeling is in eerste en enige aanleg de bevoegde bestuursrechter ten aanzien van bestemmingsplannen) ter beoordeling wordt voorgelegd, zal de Afdeling aan de hand van de beroepsgronden beoordelen of de open norm wel voldoende concreet en objectief begrensd is. Dat volgt uit bestendige Afdelingsrechtspraak op dit punt (zie met name de ‘Belvédère-uitspraak: AbRS 27 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2388), waarin de Afdeling ook uiteenzet aan de hand van welke criteria beoordeeld moet worden of sprake is van een voldoende concrete en objectief begrensde norm.

Ook zal de Afdeling bezien of de verwijzing naar de beleidsregels juridisch houdbaar is opgetuigd (zo zal de Afdeling bijvoorbeeld bezien of duidelijk is naar welke beleidsregel wordt verwezen en of de norm niet van plan- naar beleidsniveau wordt verschoven). Is dat zo, dan wordt de planregel onherroepelijk.

De planregel zal vervolgens (in elk geval) onderdeel uitmaken van het toetsingskader van de omgevingsvergunning voor de bouwactiviteit. In ons voorbeeld zal het bevoegd gezag dus moeten beoordelen of het aangevraagde bouwwerk ‘past binnen de bestaande structuur van de omgeving’. Is deze norm dynamisch gekoppeld aan de beleidsregel ‘Stedenbouwkundige kwaliteit’, die inmiddels ook is vastgesteld, dan zal het bevoegd gezag deze beleidsregel moeten betrekken bij de besluitvorming. Het besluit tot vergunningverlening- of weigering kan vervolgens in een (hoger)beroepsprocedure worden voorgelegd aan de bestuursrechter. In dat kader kan ook de planregel waaraan de omgevingsvergunning is getoetst ter beoordeling van de Afdeling worden voorgelegd. Dat noemen we ‘exceptieve toetsing’.

De vraag rijst dan wel hoe indringend de verbindendheid van de planregel zelf, en dus niet zo zeer de rechtmatigheid van de omgevingsvergunning, door de bestuursrechter kan worden getoetst. Tegen het bestemmingsplan stond immers ook beroep open en de (on)verbindendheid van de planregel kon in dat kader aan de kaak worden gesteld. Legt de bestuursrechter dan dezelfde toetsingsmaatstaf aan op plan- én vergunningniveau? Of een minder indringende toets op evidente strijd (met een hogere regel)? De Afdeling hanteert hierbij het evidentiecriterium. Daarover gaat de conclusie van Nijmeijer en dus de uitspraak van de Afdeling van 6 september 2023.

Voordat we dieper ingaan op de conclusie en de uitspraak, is het goed om scherp voor ogen te hebben wat het evidentiecriterium precies inhoudt.

In een procedure over een omgevingsvergunning kan een achterliggende (bestemmings)planregel ter discussie worden gesteld omdat deze planregel (bijvoorbeeld) (rechts)onzeker is en om die reden in strijd is met een hogere regeling. Om een herhaling van zetten te voorkomen en mede gelet op de rechtszekerheid (in het algemeen), kan niet aanvaard worden dat de achterliggende planregel in de vergunningenprocedure ten volle ter discussie wordt gesteld. Immers, die discussie had al in de procedure tegen het bestemmingsplan gevoerd kunnen worden. In het kader van de exceptieve toets van de bestreden planregel, hanteert de Afdeling in haar (vaste) jurisprudentie het evidentiecriterium. Dit criterium komt er in de kern op neer dat een planregel uitsluitend onverbindend of buiten toepassing wordt gelaten, indien de bestemmingsregeling evident in strijd is met de hogere regeling. Voor evidentie is onder meer vereist dat de hogere regelgeving zodanig concreet is dat deze zich voor toetsing daaraan bij wijze van exceptie leent (zie bijv. AbRS 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:520). Een planregel is alleen evident in strijd met hoger recht als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat zich strijd met de hogere rechtsnorm voordoet (zie bijv. AbRS 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:520, r.o. 5.3).

Nijmeijer ziet in zijn algemeenheid geen aanleiding voor het loslaten van het evidentiecriterium. Daarvoor bestaan goede redenen die vooral samenhangen met het feit dat de herhaling van de rechtmatigheidstoetsing van een planregel wordt voorkomen en het idee dat een besluit op enig moment onaantastbaar is (formele rechtskracht en rechtszekerheid).

Het evidentiecriterium moet volgens Nijmeijer niet worden toegepast bij exceptieve toetsing van een planregel met daarin een dynamische verwijzing naar een posterieure beleidsregel; de beleidsregel die na het onherroepelijk worden van het plan bekend wordt gemaakt of nadien wordt gewijzigd.

Nijmeijer gaat er in zijn conclusie vanuit dat de Afdeling in de eerder aangestipte Belvédère-uitspraak heeft geoordeeld dat de vraag of een open norm gekoppeld aan beleid voldoende concreet en objectief begrensd is, moet worden beantwoord aan de hand van de planregel in samenhang gelezen met de inhoud van de beleidsregel. Als de beleidsregel ten tijde van de beroepsprocedure bekend is, dan wordt deze geacht te zijn betrokken in het oordeel van de Afdeling over de planregel en is er, in de redenering van Nijmeijer, geen ruimte/reden om die beoordeling exceptief toetsend ‘over te doen’. In dat geval is er geen reden om een planregel in relatie tot het evidentiecriterium anders te benaderen dan een ‘gewone’ planregel zonder dynamische verwijzing, aldus Nijmeijer. Als echter sprake is van een beleidsregel die ten tijde van de beroepsprocedure tegen het plan nog niet bekend was en dus niet bij de beoordeling van de (on)verbindendheid van de planregel kan zijn betrokken, dan ligt dat volgens Nijmeijer anders. In dat geval ligt het volgens Nijmeijer voor de hand om de formele rechtskracht van een planregel minder zwaar te laten wegen en bij exceptieve toetsing van de planregel het evidentiecriterium niet toe te passen.

De Afdeling handhaaft in de uitspraak van 6 september 2023 het evidentiecriterium in alle gevallen, dus óók bij posterieure beleidsregels. Op dit punt volgt de Afdeling de conclusie van Nijmeijer dus niet. De door hem voorgestelde versoepeling van de toepassing van het evidentiecriterium neemt de Afdeling dus niet over. De kern van de argumentatie die de Afdeling daarvoor geeft is dat de inhoud van de beleidsregels niet wordt betrokken bij het uit de Belvédère-uitspraak volgende kader voor de toetsing van een open norm gekoppeld aan beleid. De aanvaardbaarheid van een in de planregel opgenomen open norm is op planniveau dus niet afhankelijk van de beleidsregels die ter invulling van die open norm zijn vastgelegd. Daarom acht de Afdeling de inhoud van de beleidsregel niet bepalend voor het antwoord op de vraag hoe indringend een planregel exceptief moet worden getoetst. In alle gevallen moet de planregel op evidentie worden getoetst.

Let wel: de manier waarop het bevoegd gezag de vergunningaanvraag aan de planologische beleidsregel heeft getoetst, kan in de procedure tegen de omgevingsvergunning wel vol aan bod komen. Ook de inhoud van de beleidsregel zelf kan exceptief toetsend aan bod komen. De beleidsregels zelf konden immers niet eerder onderdeel van een beroepsprocedure zijn, omdat daartegen geen bezwaar en/of beroep openstaat. De exceptieve toets van de beleidsregel moet in onze beleving niet aan de hand van het evidentiecriterium verricht worden. Wij kunnen ons vinden in de door Nijmeijer in zijn conclusie voorgestelde toetsingswijze (zie punt 8.23 van de conclusie), die er in de kern op neerkomt dat de beleidsregel langs de toetsingsmaatstaf gelegd dient te worden die geldt voor de toetsing van planregels, namelijk: is de (inhoud van de) beleidsregel rechtmatig in de context van een deugdelijke normering van de fysieke leefomgeving (artikel 2.4 en artikel 4.1 en 4.2 Omgevingswet)?

Wij wijzen er uitdrukkelijk op dat onduidelijk is of de Afdeling de door Nijmeijer bepleite toetsingsmaatstaf overneemt. De Afdeling geeft immers in haar uitspraak van 6 september 2023 (r.o. 6.4.1) expliciet aan dat (onder andere) de mate van indringendheid van de exceptieve toets van een beleidsregel onbesproken blijft, omdat dat niet van belang is voor de beslechting van het concrete geschil waar de uitspraak van 6 september op ziet.

De conclusie van Nijmeijer om het evidentiecriterium niet toe te passen bij posterieure beleidsregels is ingegeven vanuit de gedachte dat de bestuursrechter – simpel gezegd – ten tijde van het beoordelen van een beroep tegen een bestemmingsplan (of omgevingsplan) niet beschikt over de betreffende beleidsregel(s), omdat die nog niet zijn vastgesteld. De bestuursrechter kan in die gevallen dan geen samenhangende beoordeling verrichten tussen de planregel en de planologische beleidsregel (punt 8.20 van de conclusie van Nijmeijer). Deze samenhangende beoordeling leek te volgen uit de Belvédère-uitspraak waarin de Afdeling – voor zover hier relevant – de volgende toetsingsnorm formuleerde:

In het licht van de Belvédère-uitspraak van de Afdeling is de conclusie van Nijmeijer navolgbaar. Echter, in haar uitspraak van 6 september 2023 nuanceert c.q. verduidelijkt de Afdeling bovenstaande toetsingsnorm. Weliswaar, zo overweegt de Afdeling, is bovenstaand criterium zo geformuleerd dat ook betekenis toekomt aan de aard en omvang van de bouw- en gebruiksmogelijkheden waarop de beleidsregel in samenhang met de open norm ziet, maar “daarbij doelt de Afdeling op het onderwerp waarover een beleidsregel op grond van de planregel mag gaan, en op de ruimte die in de planregel wordt gelaten voor een nadere invulling in die beleidsregel, maar niet op de inhoudelijke invulling die daar in de beleidsregel concreet aan is gegeven”.

Dit betekent in de ogen van de Afdeling dat de planregel met de daarin gemaakte keuze om nadere regulering via beleidsregels voor te schrijven of mogelijk te maken, op zichzelf moet worden beschouwd. Bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van zo’n planregel speelt juist een rol dat de beleidsregel waarnaar een planregel verwijst kan veranderen, zonder dat daartegen rechtstreeks rechtsmiddelen openstaan, zodat de planregel in zoverre geen uitputtende regeling is. De mate van globaliteit wordt door de planregel zelf bepaald, aldus de Afdeling. De inhoud en in het verlengde daarvan de rechtmatigheid van een planregel kan daarom niet afhangen van – of veranderen door – de wijze waarop daar in het beleid nadere invulling aan is of wordt gegeven.

De Afdeling laat hierbij meewegen dat een (planologische) beleidsregel – los van de planregel waarop deze is gebaseerd – exceptief door de rechter kan worden getoetst wanneer daar toepassing aan is gegeven bij een aangevochten besluit. In zoverre staan de toetsing van een planregel in een beroep tegen een bestemmingsplan, en de exceptieve toetsing van beleid bij een besluit waarin toepassing aan dat beleid is gegeven, los van elkaar (r.o. 6.4.5 van de uitspraak van 6 september 2023). Daarmee wijst de Afdeling de door Nijmeijer geadviseerde versoepeling af.

Overigens, door Nijmeijer is in zijn conclusie ook onderkend dat de toetsing van een planregel in een beroep tegen een bestemmingsplan, en de exceptieve toetsing van beleid bij een besluit waarin toepassing aan dat beleid is gegeven, los van elkaar staan. Nijmeijer merkt daar in zijn conclusie (onder punt 8.25) het volgende over op: “Uit het feit dat in een vernietigingsberoep volgens de uitspraak-Belvédère de rechtmatigheid van de planregel kan worden beoordeeld in samenhang met de beleidsregel, volgt immers niet de conclusie dat de planregel alleen verbindend kan zijn in combinatie met een geldende beleidsregel. Als die conclusie wél zou moeten worden getrokken, dan is het uitgangspunt dat de beleidsregels geen onderdeel zijn van het bestemmingsplan, niet langer goed vol te houden. Ik heb hiervoor aangegeven waarom ik meen dat dat uitgangspunt moet worden gehandhaafd om de regelsystematiek met dynamische verwijzing naar planologische beleidsregels en de rechtsbescherming daartegen, zo consistent mogelijk te houden.”.

Duidelijk is dat de inhoud van planologische beleidsregels géén rol speelt bij het ‘Belvédère-toetsingskader’ dat de Afdeling hanteert bij de vraag of een planregel met een open norm gekoppeld aan beleid aanvaardbaar is. Duidelijk is óók, dat de Afdeling in alle gevallen van exceptieve toetsing van een planregel in een vergunningprocedure het evidentiecriterium hanteert.

Tot slot merken wij nog op dat de uitspraak van 6 september 2023 een paar zeker zo belangrijke elementen voor de (rechts)praktijk bevat, waarbij de Afdeling de conclusie van Nijmeijer volgt. Het gaat hierbij om de volgende punten c.q. vaststellingen die wij kort aanstippen: