Geen gunningscriteria, dus geen (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht

Op 1 maart jl. heeft het Europese Hof van Justitie (hierna: “HvJ EU”) het zogenaamde Tirkkonen-arrest gewezen. Hierin oordeelt het HvJ EU dat een procedure of systeem waarin er niet één of enkele  specifieke ondernemer(s) wordt (worden) gekozen, maar waarbij alle ondernemers worden geselecteerd die aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen, geen overheidsopdracht is. Dit betekent dat voor een dergelijke opdracht geen aanbestedingsverplichting geldt op basis van de aanbestedingsrichtlijn. Voor de Nederlandse praktijk lijkt dit arrest met name relevant in het kader van de in het sociale domein veelgebruikte inkoopmethode van het ‘bestuurlijk aanbesteden’.

Beschrijving van de zaak

In het arrest beantwoordt het HvJ EU prejudiciële vragen die zijn voorgelegd door de hoogste Finse bestuursrechter. Dit verzoek is ingediend in het kader van een door Maria Tirkkonen ingeleide procedure inzake de weigering door de Maaseutuvirasto (het agentschap voor plattelandszaken, Finland, hierna: „het agentschap”) van de inschrijving die zij had ingediend om te worden geselecteerd als adviseur op het gebied van „Nutsdieren, gezondheidzorgplannen”, in het kader van „Neuvo 2020 – Maatilojen neuvontajärjestelmä” (Neuvo 2020 –Landbouwadviseringssysteem, hierna: „landbouwadviseringssysteem”).

Met dit landbouwadviseringssysteem selecteert het agentschap alle ondernemers die voldoen aan de in een aanbesteding gestelde geschiktheidseisen en die zijn geslaagd voor het in die aanbesteding genoemde examen. Gedurende de beperkte looptijd van het systeem wordt geen enkele nieuwe ondernemer toegelaten. De Finse rechter vraagt zich af of een dergelijk systeem moet worden gekwalificeerd als een overheidsopdracht in de zin van de op deze zaak nog toepasselijk (oude) aanbestedingsrichtlijn, richtlijn 2004/18.

Oordeel HvJ EU

In antwoord op deze vraag herinnert het HvJ EU er allereerst aan dat het doel van richtlijn 2004/18 erin was gelegen het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden. Dat risico houdt nauw verband met de exclusiviteit die zal voortvloeien uit de gunning van de betrokken opdracht aan de ondernemer wiens inschrijving is geselecteerd, of aan de ondernemers wier inschrijvingen zijn geselecteerd in geval van een raamovereenkomst, wat uiteindelijk het doel vormt van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. Zoals het HvJ EU eerder al heeft geoordeeld in het Falk Pharma-arrest, is de keuze van een inschrijving, en dus van een begunstigde, een element dat intrinsiek verbonden is met de bij (oude) richtlijn 2004/18 ingevoerde regelgeving voor overheidsopdrachten en dus met het begrip ‚overheidsopdracht’. Hieruit volgt dat wanneer er geen ondernemer wordt aangewezen aan wie exclusief een opdracht wordt gegund, er geen noodzaak bestaat om het handelen van deze aanbestedende dienst aan de nauwkeurige aanbestedingsregels van (oude) richtlijn 2004/18 te onderwerpen om te vermijden dat hij bij de gunning van een opdracht nationale ondernemers begunstigt.

In casu moet daarom worden nagegaan of het agentschap een inschrijving heeft gekozen uit alle inschrijvingen die voldeden aan de voorwaarden die waren vastgelegd in zijn aanbesteding. Dat is niet het geval. Het agentschap was voornemens een omvangrijke „pool” te vormen van adviseurs die aan een bepaald aantal voorwaarden moesten voldoen. Aangezien het agentschap echter alle kandidaten selecteert die aan deze voorwaarden voldoen, is het duidelijk dat het in het geheel geen selectie maakt onder de ontvankelijke inschrijvingen, en zich beperkt tot het waarborgen van de naleving van kwalitatieve criteria.

Het feit dat, zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing, de toegang tot het in het hoofdgeding aan de orde zijnde landbouwadviseringssysteem beperkt is tot een voorlopige periode die eindigt op het moment waarop het examen wordt georganiseerd of uiterlijk op het moment van publicatie van het definitieve gunningsbesluit, doet volgens het HvJ EU aan die beoordeling niet af. Het feit dat een landbouwadviseringssysteem als aan de orde in het hoofdgeding niet te allen tijde openstaat voor belangstellende ondernemers, is immers niet relevant. Het doorslaggevende element is volgens het HvJ EU gelegen in het feit dat de aanbestedende dienst geen enkel gunningscriterium noemt voor het vergelijken en rangschikken van de ontvankelijke inschrijvingen. Bij gebreke van dat element, dat – zoals het HvJ EU al had geoordeeld in het Falk Pharma-arrest – intrinsiek verbonden is met de regelgeving voor overheidsopdrachten, kan een landbouwadviseringssysteem als in deze zaak aan de orde geen overheidsopdracht vormen.

Het feit dat het agentschap wel geschiktheidseisen hanteerde die zien op de onderneming van de inschrijver, doet ook niet aan af aan het voorgaande. De reden hiervoor is het strikte onderscheid dat op grond van de aanbestedingsregelgeving geldt tussen geschiktheidscriteria en gunningscriteria. Criteria die zien op de geschiktheid van de inschrijver (zoals ervaringseisen) dienen niet om de meeste geschikte inschrijving (lees: het aanbod van een inschrijver) te selecteren.

Het HvJ EU komt dan ook tot het oordeel dat een landbouwadviseringssysteem als aan de orde in deze zaak, waarmee een openbare instelling alle ondernemers selecteert die voldoen aan de in de aanbesteding gestelde geschiktheidseisen en zijn geslaagd voor het in die aanbesteding genoemde examen, geen overheidsopdracht in de zin van die richtlijn vormt, zelfs niet indien gedurende de beperkte looptijd van dat systeem geen enkele nieuwe ondernemer kan worden toegelaten.

Relevantie voor de Nederlandse praktijk

Hoewel dit arrest gaat over een zaak waarop de oude aanbestedingsrichtlijn van toepassing was, is het arrest zeker relevant onder de huidige aanbestedingsrichtlijn en de huidige Aanbestedingswet. In de huidige regelgeving staat het begrip overheidsopdracht immers nog steeds centraal. Indien er geen sprake is van een overheidsopdracht, geldt er ook geen aanbestedingsplicht op basis van (hoofdstuk 2 van) de Aanbestedingswet.

Zoals ik in de inleiding van dit blog al aangaf, lijkt dit arrest met name relevant in het kader van de inkoop in het sociale domein. Op basis van het eerdere Falk Pharma-arrest werd er al betoogd dat de inkoopmethode van het bestuurlijk aanbesteden, waarbij alle zorgaanbieders die voldoen aan een bepaald minimumniveau aan eisen in staat worden gesteld om binnen een gemeente of gemeenten zorg te leveren op het gebied van de Wmo, Participatiewet en/of Jeugdwet, niet onder de reikwijdte van (hoofdstuk 2 van) de Aanbestedingswet valt. Nu het HvJ EU in het Tirkkonen-arrest de lijn van Falk Pharma heeft bevestigd, lijkt het inderdaad aannemelijk dat als bestuurlijk aanbesteden zo wordt vormgegeven dat er geen gunningscriteria worden gehanteerd op basis waarvan een selectie van één of meerdere zorgaanbieders plaatsvindt die exclusief de zorg mag of mogen verlenen, het bestuurlijk aanbesteden niet valt onder de aanbestedingsverplichting van hoofdstuk 2 van de Aanbestedingswet. Wel gelden dan nog altijd de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie, die zijn opgenomen in hoofdstuk 1 van de Aanbestedingswet.