Gunningsbeslissing: prijs van de winnaar bekendmaken?

Na afloop van een aanbesteding ontvangen alle betrokken inschrijvers de ‘mededeling van de gunningsbeslissing’, ook wel de voorlopige gunning genoemd. In die mededeling vermeldt de aanbestedende dienst aan welke inschrijver hij de opdracht wil gaan gunnen. Deze mededeling moet op grond van artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 gemotiveerd worden. Aanbestedende diensten worstelen vaak met de vraag hoe ver deze motiveringsplicht precies reikt. Welke informatie over de winnende inschrijving moeten of mogen zij in de brief aan alle inschrijvers vermelden? Daarbij speelt ook de vraag of de prijs van de winnaar ook bekend moet worden gemaakt. In deze blog zet ik de belangrijkste regels op een rij.

Volgens artikel 2.130, eerste lid, moet de mededeling in ieder geval de relevante redenen bevatten voor die beslissing. Volgens lid 2 wordt onder relevante redenen in ieder geval verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving. Doel van de motiveringsplicht is dat de verliezende inschrijvers in staat zijn om te begrijpen waarom zij niet hebben gewonnen en kunnen inschatten of het zin heeft om bezwaar tegen de gunningsbeslissing te maken. De invulling van de motiveringsplicht is afhankelijk van het in aanbesteding gekozen gunningscriterium.

Bij een aanbesteding waar het gunningscriterium ‘EMVI’ (althans beste PKV) is toegepast en de inschrijvingen dus zijn beoordeeld is op basis van prijs én kwaliteit, ligt het voor de hand dat de aanbestedende dienst aan de verliezende inschrijvers informatie verstrekt over deze beide aspecten. De motivering is dan vooral een uitleg van de score die aan de kwaliteitsaspecten van de inschrijving is toegekend. Ook de discussies met de aanbestedende dienst, in of buiten een juridische procedure, gaan vaak over de motivering en beoordeling van de kwaliteitsaspecten. Bij ‘EMVI’ is het niet gebruikelijk dat de prijs van de winnende inschrijving in de mededeling van de gunningsbeslissing wordt vermeld. Wel wordt regelmatig de puntenscore die aan de prijs is toebedeeld bekendgemaakt, zodat de winnende prijs toch te berekenen is.

Bij een aanbesteding op basis van laagste prijs valt er niet meer te motiveren dan de prijs zelf. Juist bij zo’n aanbesteding is het voor de verliezende inschrijvers interessant wat die laagste prijs dan precies is geweest. In dat geval komt dus de vraag op of die prijs zelf bekend moet of mag worden gemaakt. Opvallend genoeg is over het bekendmaken van de prijs nog maar weinig geprocedeerd. Misschien omdat aanbestedende diensten vaak aansluiten bij hetgeen in een bepaalde branche gebruikelijk is. Ook kan het zijn dat inschrijvers niet naar de winnende prijs vragen omdat zij er geen belang bij hebben dat in een volgende aanbesteding hun eigen prijzen bekend worden gemaakt. In 2010 oordeelde de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Arnhem (ECLI:NL:RBARN:2010:BO9051) dat de prijs zelf behoort tot de kenmerken en voordelen als bedoeld in artikel 2.130 (destijds artikel 6 Wira jo. artikel 41 Bao). Uit het oogpunt van effectieve rechtsbescherming en in het kader van de motiveringsplicht moest die prijs bekendgemaakt worden, aldus de Voorzieningenrechter. Wat toekomstige aanbestedingen betreft, was de Voorzieningenrechter van oordeel dat bekendheid met elkaars eerder geboden prijzen een gezonde concurrentie bevordert. Onlangs oordeelde de Voorzieningenrechter uit Den Haag (ECLI:NL:RBROT:2018:7960) precies andersom. Deze Voorzieningenrechter vond dat de prijs zelf juist níet bekend hoeft te worden gemaakt, omdat het voor een verliezende inschrijver voldoende zou zijn te weten dát de prijs van de winnaar de laagste is. Een aanvullend argument hiervoor is, aldus de Voorzieningenrechter, dat de prijs bedrijfsvertrouwelijke informatie bevat. Dergelijke informatie mocht op grond van het bepaalde in de aanbestedingsdocumenten en overigens ook op grond van de wet niet worden bekendgemaakt. Bovendien vond de winnende inschrijver dat openbaarmaking van de prijzen haar concurrentiepositie in de toekomst zou kunnen schaden. De Voorzieningenrechter was het hiermee eens. Voor zijn oordeel baseerde de Voorzieningenrechter zich op een arrest van het Hof Den Haag van 19 december 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:3549). Dit arrest betrof echter een aanbesteding van geheel andere aard waarbij zowel prijs als kwaliteit in de beoordeling een rol speelden, zodat het maar de vraag is of de redenering van het Hof in de zaak wel terecht door de Voorzieningenrechter in zijn uitspraak is overgenomen. Deze Voorzieningenrechter uit Den Haag vat de motiveringsplicht van de aanbestedende dienst zeer beperkt op. Omdat het volgens de Voorzieningenrechter ook niet nodig was om bekend te maken op welke plek in de rangorde de klagende inschrijver was geëindigd, heeft deze inschrijver geen enkel aanknopingspunt om te bepalen of het überhaupt zin heeft om bij de rechter te klagen over de uitslag van de aanbesteding. Dat lijkt mij in strijd met de doelstelling van de motiveringsplicht.

Voorlopig is er nog geen sprake van een bestendige lijn in de jurisprudentie, als het gaat om de vraag of de prijs van de winnaar bij een aanbesteding op laagste prijs nu wel of niet bekend moet worden gemaakt. De toekomst zal leren of de insteek van de Voorzieningenrechter in Den Haag zal worden gevolgd, of dat zal worden teruggegrepen op de redenering van de Voorzieningenrechter uit Arnhem van 2010. Uit deze jurisprudentie volgt dat het in ieder geval verstandig is om in de aanbestedingsdocumenten aan te geven hoe met vertrouwelijke informatie, waaronder de prijs van de laagste inschrijver, zal worden omgegaan. Aanbestedende diensten doen er dus goed aan om, als zij op laagste prijs aanbesteden, in hun aanbestedingsstukken te vermelden welke informatie zij in de gunningsbeslissing zullen opnemen. Met andere woorden: het is verstandig er vooraf over na te denken of de prijs wel of niet bekend zal worden gemaakt en dit in het aanbestedingsdocument op te nemen. Inschrijvers weten op die manier waar zij aan toe zijn en hebben dan ook de kans om gedurende de aanbestedingsprocedure eventuele bezwaren hiertegen kenbaar te maken.