Handhaving en concreet zicht op legalisatie: illegaal bouwen 

Concreet zicht op legalisatie vormt een bijzondere omstandigheid op grond waarvan het bestuursorgaan moet afzien van handhaving. De vraag of sprake is van concreet zicht op legalisatie is niet altijd eenvoudig te beantwoorden. Dit komt met name voort uit de verschillende soorten overtredingen van diverse wet- en regelgeving met bijbehorende vergunningen, waarbij het moment waarop het zicht op legalisatie voldoende concreet is, verschilt.

In de blog van twee weken geleden hebben wij aandacht besteed aan concreet zicht op legalisatie bij planologisch strijdig gebruik. De blog van vorige week ging over concreet zicht op legalisatie bij milieuactiviteiten.

In deze blog gaan wij in op concreet zicht op legalisatie bij bouwactiviteiten als de daarvoor vereiste omgevingsvergunning niet is verleend.

Geen (toereikende) aanvraag vereist

In onze blogs van de afgelopen weken hebben wij geconcludeerd dat voor concreet zicht op legalisatie bij milieuactiviteiten in elk geval nodig is dat een toereikende aanvraag omgevingsvergunning is ingediend. Voor activiteiten die in strijd zijn met het bestemmingsplan heeft te gelden dat in elk geval een ontwerpbestemmingsplan of een ontwerpbesluit tot verlening van de omgevingsvergunning ter inzage moet zijn gelegd.

Voor concreet zicht op legalisatie bij bouwactiviteiten ligt dat wezenlijk anders: het enkele feit dat (nog) geen aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend, is onvoldoende om aan te nemen dat geen sprake is van concreet zicht op legalisatie. Hoe zit dat?

Als de overtreding bestaat uit een illegaal gebouwd bouwwerk, dan dient het bestuursorgaan zelf te onderzoeken of het bouwwerk gelegaliseerd kan worden door middel van verlening van een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen (zie bijvoorbeeld: AbRS 23 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:169; AbRS 25 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1314). De vraag of legalisatie van een zonder vergunning gebouwd bouwwerk mogelijk is, moet zelfstandig worden beantwoord, ook als nog geen concrete daarop gerichte aanvraag is ingediend. Bij de beantwoording van de vraag of concreet zicht op legalisering bestaat, dient het bestuursorgaan te bezien of, als er een aanvraag zou worden ingediend, een vergunning voor het gerealiseerde bouwwerk moet worden verleend (zie voor een voorbeeld waarbij geconcludeerd werd dat de omgevingsvergunning bouwen niet voor verlening in aanmerking kwam: AbRS 23 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:169).

Resumerend: een aanvraag is ingeval van (enkel) illegale bouwactiviteiten dus niet vereist. Wel moet beoordeeld worden of, zou een omgevingsvergunningaanvraag zijn ingediend, deze moet worden ingewilligd. Is dat het geval, dan bestaat in beginsel concreet zicht op legalisatie.

Bereidheid aanvrager

Bij de afweging of sprake is van concreet zicht op legalisatie moet vervolgens ook worden betrokken of het al dan niet aannemelijk is dat de overtreder bereid is om een aanvraag in te dienen. Hier wordt in de rechtspraak vrij soepel mee omgegaan. Het is voldoende als niet aannemelijk is geworden dat de overtreder niet bereid zou zijn een omgevingsvergunning aan te vragen (zie bijvoorbeeld: AbRS 13 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1925; AbRS 2 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM6444).

Van concreet zicht op legalisatie is in elk geval géén sprake als de overtreder weigerachtig is een aanvraag ter legalisering in te dienen (ABRvS 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1350).

Verklaring?

Er is voor concreet zicht op legalisatie dus geen ingediende aanvraag nodig bij illegale bouwactiviteiten. Dit is de enige uitzondering op de hoofdregel dat voor concreet zicht op legalisatie een aanvraag moet zijn ingediend.

De verklaring hiervoor is te vinden in het karakter van het toetsingskader van de omgevingsvergunning die voor bouwactiviteiten is vereist. Artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo kent een limitatief-imperatief stelsel. Beoordeeld moet worden of zich één of meer van de weigeringsgronden uit dit artikel voordoen. Als dat niet zo is, moet de omgevingsvergunning worden verleend. Als dat wel zo is, moet de gevraagde vergunning worden geweigerd. Daarbij is dus geen ruimte voor een belangenafweging (zie AbRS 15 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1532).

Let op: past het bouwwerk binnen het bestemmingsplan?

Daarmee onderscheidt de omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen zich van bijvoorbeeld de omgevingsvergunning planologisch strijdig gebruik. Bij die laatste omgevingsvergunning komt aan burgemeester en wethouders beoordelings- en beleidsvrijheid toe, als het gaat om de vraag of het project in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening.

Let goed op of het bouwwerk in het bestemmingsplan past. Is dat niet het geval dan is (in beginsel) ook een omgevingsvergunning planologisch strijdig gebruik nodig. Op grond van het tweede lid van artikel 2.10 van de Wabo moet de aanvraag dan mede worden aangemerkt als een aanvraag om een omgevingsvergunning planologisch strijdig gebruik. En dan gelden de regels die wij in onze blog ‘Handhaving en concreet zicht op legalisatie: planologisch strijdig gebruik’ hebben geschetst. Op grond daarvan is, kort gezegd, minimaal een ter inzage gelegd ontwerpbesluit vereist.

De blogreeks

De komende periode zullen wij blogs plaatsen waarin steeds een andere overtreding aan bod komt. Denk aan de overtreding van het verbod om zonder omgevingsvergunning te bouwen, af te wijken van het bestemmingsplan of een inrichting op te richten. Zie ook onze inleidende blog over concreet zicht op legalisatie en de beginselplicht tot handhaving.

Het moment waarop bij die verschillende overtredingen sprake is van concreet zicht op legalisatie verschilt. Wanneer is bij die verschillende overtredingen sprake van zicht op legalisatie? En wanneer is dat zicht op legalisatie voldoende concreet?

In deze blogreeks komen de volgende onderwerpen aan bod:

• Concreet zicht op legalisatie bij planologisch strijdig gebruik
• Concreet zicht op legalisatie en procedurele aspecten
• Concreet zicht op legalisatie bij het ontbreken van de omgevingsvergunning milieu
• Concreet zicht op legalisatie bij het ontbreken van de omgevingsvergunning bouwen
• Concreet zicht op legalisatie: natuurbescherming en verordeningen
• De regels van concreet zicht op legalisatie op een rijtje

Bij de behandeling van de verschillende onderwerpen gaan wij in op de actuele stand van zaken aan de hand van de meest recente rechtspraak van de bestuursrechter.

Vragen?

Ben jij werkzaam bij de overheid en bereid jij handhavingsbesluiten voor? Ben je benieuwd of in jouw concrete casus sprake is van concreet zicht op legalisatie? Of word jij geconfronteerd met een handhavingsbesluit en weet je niet welke stappen ondernomen kunnen worden? Neem dan gerust contact op met Chantal van Mil of Merel Copier. Voor overige vragen over het bestuurlijk handhavingsrecht kun je uiteraard ook bij ons terecht.

Op de hoogte blijven?

Wil je deze blogs standaard ontvangen in je mailbox? Meld je aan voor onze nieuwsbrief Overheidszaken om op de hoogte gehouden te worden.