Het Didam II-arrest

Het Didam-arrest van de Hoge Raad – waarin beperkingen zijn gesteld aan de contractsvrijheid van overheden – houdt de gemoederen al lange tijd bezig. Op 15 november 2024 heeft de Hoge Raad, in de procedure die heeft geleid tot het Didam-arrest, een nieuw arrest gewezen. Dit arrest staat inmiddels bekend als ‘het Didam II-arrest’. In deze blog bespreek ik de belangrijkste punten van het nieuwe arrest. Wil je meer weten over het Didam-arrest? Lees dan de blog ‘het Didam-arrest’.

De Hoge Raad heeft in het Didam II-arrest geoordeeld dat de regels uit het Didam-arrest (hierna: ‘de Didam-regels’) niet pas gelden vanaf die uitspraak. De Didam-regels zijn dus ook van toepassing op handelen van de overheid dat heeft plaatsgevonden vóór 26 november 2021.

Een overeenkomst die in strijd met de Didam-regels is gesloten, is niet om die reden nietig of vernietigbaar (op grond van artikel 3:40 lid 2 BW). De overeenkomst is dus geldig, ook al blijkt dat de overheid bij het sluiten daarvan de Didam-regels niet of niet goed heeft gevolgd.

Als een overheid in strijd met de Didam-regels handelt, handelt de overheid in beginsel wel onrechtmatig jegens een potentiële gegadigde, die bij de transactie geen gelijke kans heeft gekregen. De overheid kan (op grond van onrechtmatige daad) dus verplicht zijn om de schade, die de potentiële gegadigde heeft geleden of nog zal lijden, te vergoeden. Ook kan een potentiële gegadigde, zolang er geen overeenkomst is gesloten, die de overheid verplicht om tot levering over te gaan of zolang de levering nog niet heeft plaatsgevonden, onder omstandigheden vorderen dat het de overheid wordt verboden om tot verkoop of tot levering over te gaan.

De Hoge Raad benadrukt in het Didam II-arrest verder dat de overheid de Didam-regels te allen tijde moet naleven. Dus ook in het geval dat de overheid heeft vastgesteld dat er redelijkerwijs maar één serieuze gegadigde is die in aanmerking komt voor de transactie. De overheid dient in dat geval (tijdig voorafgaand aan de transactie) het voornemen tot het sluiten van de overeenkomst te publiceren op een zodanige wijze dat iedereen daarvan kennis kan nemen. Verder dient de overheid in de publicatie te motiveren op basis van welke objectieve, toetsbare en redelijke criteria zij tot de conclusie is gekomen dat de potentiële gegadigde als enige serieuze gegadigde kwalificeert.

Tot slot vermeldt de Hoge Raad dat de Didam-regels de overheid niet dwingen tot een veiling of tot verkoop aan de hoogste bieder. De overheid heeft beleidsruimte om objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria vast te stellen, die opgenomen kunnen worden in een beleidsregeling.

Hoewel de Hoge Raad in het Didam II-arrest een aantal vragen heeft beantwoord, blijven er nog de nodige vragen bestaan. Onduidelijk is bijvoorbeeld of een overeenkomst wel nietig is (op grond van artikel 3:40 lid 1 BW) als de overheid bewust in strijd met de Didam-regels heeft gehandeld en zich dus bewust schuldig heeft gemaakt aan willekeur of favoritisme. Op welke schade kan een potentiële gegadigde aanspraak maken en wat moet de potentiële gegadigde dan stellen? En onder welke omstandigheden kan een potentiële gegadigde een verbod tot verkoop of levering vorderen?  

Wil je weten hoe wij daarover denken en wat de gevolgen zijn van het Didam II-arrest voor de praktijk? Bekijk dan het webinar: