Klacht over kwalitatieve beoordeling van inschrijvingen niet per definitie zinloos

Over het algemeen toetst een rechter heel terughoudend als het gaat om klachten over de kwalitatieve beoordeling van inschrijvingen. Toch is er in 2018 een drietal uitspraken gewezen door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland, waarin een verzoek tot herbeoordeling op grond van klachten over de kwalitatieve beoordeling is toegewezen. Waarom de rechter in dit geval over stag ging? Dat kun je lezen in deze blog.

Dit is deel 3 van onze blogreeks: ‘Aanbestedingszaken: de belangrijkste leerstukken van 2018’.

De kwalitatieve beoordeling

Het komt regelmatig voor dat een inschrijver het niet eens is met de wijze waarop zijn inschrijving beoordeeld of gewaardeerd is door de aanbesteder, in vergelijking met de producten of diensten van collega-inschrijvers. Er wordt dan geklaagd over de ‘kwalitatieve beoordeling’. In de meeste gevallen is het de nummer twee die procedeert tegen de aanbestedende dienst, in een poging om hogere punten te krijgen en zo alsnog als winnaar uit de bus te komen.

Marginale toetsing

Zoals in de inleiding al naar voren is gekomen, toetst een rechter een klacht over de kwalitatieve beoordeling heel terughoudend. In juridisch termen wordt dit ook wel ‘marginale toetsing’ genoemd. Rechters mogen én willen niet op de stoel van de aanbestedende dienst of beoordelingscommissie gaan zitten. Een beoordelingscommissie beschikt immers over specifieke expertise op het terrein van de opdracht, wat vereist is voor een goede beoordeling. Rechters beschikken over het algemeen niet over deze expertise, waardoor het onwenselijk is dat zij wel op de stoel van de beoordelingscommissie zouden gaan zitten. De algemene tendens in de rechtspraak is dan ook dat een klacht over de kwalitatieve beoordeling niet snel slaagt. Alleen in geval van evidente onjuistheden of andere misslagen grijpt de rechter in.

Waar toetst de rechter aan?

Indien er wordt geklaagd over de kwalitatieve beoordeling, toetst de rechter aan een drietal punten:

1. Duidelijkheid / transparantie Was het voor de potentiële inschrijver op het moment van inschrijven volstrekt duidelijk wat er van hem werd verwacht op het desbetreffende beoordelingspunt?
2. Objectiviteit Zijn de inschrijvingen zo objectief mogelijk beoordeeld?
3. Motivering Heeft de aanbesteder de gunningsbeslissing zodanig gemotiveerd dat het mogelijk is om te achterhalen hoe de beoordeling heeft plaatsgevonden en hoe de commissie tot haar oordeel heeft kunnen komen?

Bij het tweede criterium merk ik op dat de beoordeling van een beoordelingscommissie nooit geheel objectief kan zijn. Enige mate van subjectiviteit bij de beoordeling van inschrijvingen wordt dan ook geaccepteerd door de rechters. Mits de aanbestedende dienst heeft gezorgd voor zoveel mogelijk objectivering bij de formulering van de (sub)gunningscriteria en beoordelingsaspecten en bij de samenstelling van de beoordelingscommissie, alsmede bij de bepaling van het beoordelingsmodel.

Case: een niet deskundige beoordelingscommissie

Over het algemeen doorstaat en klacht van een inschrijver bovenstaande toets niet. In een reeks van uitspraken van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland van 27 juli 2018 (CLI:NL:RBMNE:2018:3579, ECLI:NL:RBMNE:2018:3577 en ECLI:NL:RBMNE:2018:3581) zien we echter dat het wel mogelijk is. Een klacht over de kwalitatieve beoordeling is dus niet per definitie een verloren zaak…

Wat speelde er?

De drie uitspraken gaan over dezelfde kwestie. Een stichting die verantwoordelijk is voor de kleinschalige opvang van alleenstaande minderjarige vreemdelingen (vluchtelingen) had een openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd. Aan deze aanbestedingsprocedure hebben vijftien opdrachtnemers meegedaan, waaronder de drie eisers uit de hiervoor aangehaalde zaken. Alle drie zijn zij niet als winnaar uit de aanbestedingsprocedure naar voren gekomen en vorderen zij (onder andere) herbeoordeling van de aanbesteding. Hierbij hebben zij zich alle drie op het standpunt gesteld dat alle inschrijvingen door een nieuwe beoordelingscommissie volledig herbeoordeeld moeten worden, omdat de huidige beoordelingscommissie niet deskundig genoeg was én omdat zij niet bestekconform heeft geoordeeld.

Oordeel van de rechter

De voorzieningenrechter gaat mee in het standpunt van de drie eisers. De beoordelingscommissie werd niet deskundig geacht en dus dienen alle inschrijvingen herbeoordeeld te worden door een nieuw samen te stellen beoordelingscommissie. De beoordelingscommissie van de stichting bestond namelijk (onder andere) uit de directeur financiën en een adviseur met betrekking tot methodiekontwikkeling. Naar het oordeel van de rechter zijn deze personen, gekeken naar hun functie, op het eerste gezicht niet deskundig op het gebied waar de aanbestedingsprocedure op ziet, namelijk de opvang van alleenstaande minderjarige vreemdelingen. Hier komt bij dat de prijs vooraf al door de aanbesteder was gefixeerd. Hierdoor ging de beoordeling alleen nog maar om kwaliteit. In een van deze zaken werd daarnaast nog geklaagd over één van de subgunningscriteria. Er zou niet bestekconform geoordeeld zijn. De rechter oordeelde hierover dat het gunningscriterium ‘ervaring met de doelgroep’ was gewijzigd naar een geschiktheidseis. Er werd namelijk enkel gewicht toegekend aan de vraag of er recente ervaring was en er werden verder geen andere aspecten meegewogen (zoals omvang of duur van de ervaring). Dit is niet toegestaan en dit dient dan ook in acht genomen te worden bij de herbeoordeling.

Toepassing van de drie criteria

In deze zaken werd een beroep op een gebrek in de kwalitatieve beoordeling dus gehonoreerd door de rechter. Anders gezegd: de beoordeling van de stichting heeft de toets van de drie hierboven genoemde criteria niet doorstaan. Aan twee van de drie punten werd niet voldaan. Niet gek dat de rechter daarom beveelt tot herbeoordeling. Op welke twee criteria liep de beoordeling dan spaak? Allereerst heeft de stichting niet voldaan aan het vereiste van objectiviteit. De beoordelingscommissie werd niet deskundig geacht, waardoor het oordeel niet objectief tot stand is gekomen. Daarnaast werd niet voldaan aan het vereiste van duidelijkheid. Het gunningscriterium was immers niet duidelijk geformuleerd, men wilde het anders inkleuren dan was geformuleerd. Indien de beoordelingscommissie niet deskundig geacht wordt en/of er niet conform de vooraf bekendgemaakte (sub)gunningscriteria wordt beoordeeld, gaat een klacht over de kwalitatieve beoordeling dus op. Zijn er ook andere voorbeelden denkbaar?

Wanneer heeft een bezwaar over de kwalitatieve beoordeling kans van slagen?

Voorbeeld 1: gegevens die niet mogen worden meegewogen

Een ander voorbeeld waarbij een klacht over de kwalitatieve beoordeling kan slagen gaat over de gegevens waarop het oordeel van de commissie is gebaseerd. Indien de beoordelingscommissie haar oordeel heeft gebaseerd op basis van gegevens die zij niet in haar beoordeling had mogen meenemen, kan het zijn dat een klacht over de kwalitatieve beoordeling wordt gehonoreerd door de rechter. Het is daarom altijd van belang om te achterhalen op basis van welke feiten en omstandigheden een beoordelingscommissie heeft geoordeeld. Een veelgemaakte fout door de aanbestedende dienst is namelijk het meewegen van prestaties die in het verleden geleverd zijn door de zittende inschrijvers, terwijl dit (over het algemeen) niet is toegestaan. Inschrijvers moeten immers gelijk worden beoordeeld en daarvan is geen sprake indien eerdere prestaties van de ene inschrijver wel en van de andere inschrijvers niet (kunnen) worden meegewogen.

Voorbeeld 2: onverwachte uitleg van de (sub)gunningscriteria

Een tweede voorbeeld waarbij een bezwaar over de kwalitatieve beoordeling kans van slagen kan hebben, is het geval waarin de beoordelingscommissie een andere uitleg geeft aan de (sub)gunningscriteria, dan waar een normaal denkend en redelijk geïnformeerde inschrijver van uit mocht gaan. Het wijzigen van het gunningscriterium naar een geschiktheidseis, zoals in de aangehaalde zaken was gebeurd, is hiervan een voorbeeld.

Voorbeeld 3: irreële inschrijving

Wanneer een winnende inschrijver een onhaalbare toezegging heeft gedaan, kan een klacht over de kwalitatieve beoordeling mogelijk ook slagen. Het is een aanbesteder immers niet toegestaan om de aanbesteding te gunnen op basis van een irreële inschrijving.

Niet per definitie een verloren zaak…

Uitgangspunt is dat een klacht over de kwalitatieve beoordeling niet snel wordt gehonoreerd door de rechter. Rechters toetsen immers heel terughoudend op dit punt. Dit betekent echter niet dat een klacht over de kwalitatieve beoordeling nooit kans van slagen heeft. Sterker nog, bij evidente onjuistheden of andere misslagen grijpt de rechter wel degelijk in. Een klacht over de kwalitatieve beoordeling is dus niet per definitie een verloren zaak. Aanbestedende diensten dienen er derhalve voor te zorgen dat zij een daadwerkelijk deskundige beoordelingscommissies samenstellen. Verder dienen zij altijd te controleren of de beoordelingscommissie ook heeft beoordeeld op basis van en conform de (sub)gunningscriteria zoals die van te voren aan inschrijvers kenbaar zijn gemaakt.

Meer weten?

Heb je vragen naar aanleiding van deze blog of wil je meer weten over het aanbestedingsrecht? Neem dan contact op.