Maar één inschrijver… en dan?

Met enige regelmaat gebeurt het dat er maar één (geldige) inschrijving binnenkomt op een aanbesteding. Recent overkwam het Europees Medicijn Agentschap (EMA) dit nog, zo vermeldt de site aanbestedingsnieuws.nl. Hoe moet je hier als aanbestedende dienst mee omgaan? Ben je verplicht de opdracht te gunnen aan die ene inschrijver? Het antwoord daarop is: nee. Gunnen aan die ene inschrijver mag, maar hoeft niet. Een aanbestedende dienst mag ervoor kiezen de opdracht terug te trekken wegens een te laag concurrentieniveau. Maar, let op; dat betekent niet dat diezelfde opdracht vervolgens zomaar opnieuw in de markt gezet kan worden.

Geen verplichting tot gunnen

Op grond van het zogenaamde beginsel van de contractsvrijheid is een aanbestedende dienst in beginsel niet verplicht tot het sluiten van een overeenkomst. Dit brengt mee dat een aanbestedende dienst in ieder stadium van de procedure kan afzien van opdrachtverlening. Uit het Croce Amica-arrest van het Europese Hof van Justitie (hierna: “HvJ EU”) van 11 december 2014 volgt dat de bevoegdheid om over te gaan tot het intrekken van een aanbesteding niet is voorbehouden aan uitzonderlijke gevallen en een besluit tot intrekking ook niet zwaarwegend hoeft te worden gemotiveerd. Met andere woorden: de lat voor intrekking van een aanbesteding ligt laag. In dat arrest heeft het HvJ EU concreet geoordeeld dat een reden voor intrekking kan zijn dat een aanbestedende dienst het niet opportuun acht de aanbesteding verder voort te zetten, omdat het concurrentieniveau te laag is als gevolg van het feit dat er aan het einde van de aanbestedingsprocedure nog maar één geschikte inschrijver blijkt te zijn overgebleven. Een aanbestedende dienst is dus niet verplicht een gestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de betreffende opdracht te gunnen, ook niet aan de enige inschrijver die nog in de running is. Voorwaarde is wel dat de aanbestedende dienst daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt.

Te laag concurrentieniveau mag niet door aanbestedende dienst zelf zijn veroorzaakt

Uit advies 210 van de Commissie van Aanbestedingsexperts volgt echter dat het enkele feit dat een aanbestedende dienst slechts één (geldige) inschrijving heeft ontvangen, niet altijd de conclusie rechtvaardigt dat het concurrentieniveau zodanig laag is dat dit tot een intrekking van de aanbesteding mag leiden. De Commissie noemt hierbij als voorbeeld de situatie waarin een aanbestedende dienst het concurrentieniveau zelf al op voorhand aanzienlijk heeft beperkt door bijvoorbeeld te kiezen voor een meervoudig onderhandse procedure waarbij slechts drie ondernemingen worden uitgenodigd tot het doen van een inschrijving. In dat geval acht de Commissie het in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid om enkel op basis van het feit dat er van de drie uitgenodigde inschrijvers maar één geldige overblijft te concluderen dat het concurrentieniveau te laag is.

Ik voeg hier aan toe dat een aanbestedende dienst, ongeacht voor welke procedure is gekozen, indien er maar één inschrijving wordt ontvangen op een aanbesteding ook zal moeten nagaan of dat feit niet is veroorzaakt doordat de aanbestedende dienst disproportionele eisen en criteria heeft gesteld. Indien dat (achteraf) het geval blijkt te zijn, staat het de aanbestedende dienst naar mijn mening nog steeds vrij om de aanbesteding in te trekken. Maar dan is het wel zaak om in een nieuwe aanbesteding de oorspronkelijk gestelde eisen en criteria zodanig aan te passen dat deze niet langer disproportioneel zijn en dus aan meer inschrijvers kansen bieden.

Mag de opdracht opnieuw worden aanbesteed?

Daarmee kom ik direct aan bij de volgende vraag: mag een aanbestedende dienst na intrekking van de aanbesteding de opdracht opnieuw aanbesteden? Volgens vaste rechtspraak mag dat maar in twee gevallen, namelijk:

1. onder de ingetrokken aanbestedingsprocedure kon niet rechtsgeldig tot gunning worden gekomen, of
2. de opdracht wordt in de heraanbesteding wezenlijk gewijzigd.

Ad. 1. Geen rechtsgeldige gunning mogelijk
Deze situatie kan aan de orde zijn als (achteraf) blijkt dat het feit dat er maar één inschrijving is ontvangen op de ingetrokken aanbesteding veroorzaakt is doordat de aanbestedende dienst in die aanbesteding disproportionele eisen en/of criteria heeft gesteld. In een dergelijk geval is het toegestaan dat de aanbestedende dienst materieel dezelfde opdracht nog een keer in de markt zet, maar dan door middel van een aanbesteding waarin zij wel proportionele eisen en criteria stelt.

Ad. 2. Wezenlijke wijziging van de opdracht
Als het feit dat er maar één inschrijving is ontvangen niet is veroorzaakt door disproportionele eisen noch anderszins door de aanbestedende dienst zelf is veroorzaakt, mag er alleen over worden gegaan tot heraanbesteding van een wezenlijk gewijzigde opdracht. Daarvan is, volgens vaste rechtspraak, pas sprake indien de opdracht zelf materieel wordt gewijzigd. Het enkele opknippen van een grote opdracht in meerdere kleine opdrachten of bijvoorbeeld het wijzigen van één of meer van de oorspronkelijke gunningscriteria, kwalificeert niet als een wezenlijke wijziging, omdat de opdracht zelf daarmee materieel niet wijzigt. Indien toch op die manier een opdracht na intrekking wordt heraanbesteed, handelt de aanbestedende dienst daarmee in strijd met het verbod op willekeur en daarmee onrechtmatig jegens de ene inschrijver die had ingeschreven op de oorspronkelijke, ingetrokken, aanbesteding. Deze inschrijver zou dan in rechte alsnog gunning onder de oorspronkelijke aanbesteding of een schadevergoeding kunnen vorderen.

Conclusie: bezint voordat je aan een intrekking begint.

Omdat het dus niet zomaar is toegestaan om na een intrekking van een aanbesteding dezelfde opdracht nogmaals in de markt te zetten via een heraanbesteding, is het raadzaam om niet te licht te besluiten tot intrekking van een aanbesteding waarop maar één (geldige) inschrijving is ontvangen. Ik adviseer om eerst na te gaan wat de oorzaak is van het feit dat er maar één inschrijver is overgebleven. Afhankelijk van die oorzaak zal duidelijk worden of dezelfde opdracht opnieuw mag worden aanbesteed of dat er alleen een wezenlijk gewijzigde opdracht mag worden heraanbesteed. Indien dat laatste het geval is, is het zaak kritisch te beoordelen of het wel mogelijk is om de opdracht wezenlijk – dus materieel – te wijzigen. Is dat niet het geval, dan blijft in feite alleen nog de keuze over tussen (toch) gunnen aan de enige (overgebleven) inschrijver of het volledig terugtrekken en dus helemaal niet meer in de markt zetten van de opdracht.

Contact:
Mocht je naar aanleiding van deze blog vragen hebben, neemt dan gerust contact op.